SOLICITa MEDIDA  CAUTELAR  AUTOSATISFACTIVA

INICIA   ACCIÓN  DE  AMPARO

 

Señora Jueza:

JOSE ATILIO ALVAREZ, titular de la Defensoría Pública de Menores e Incapaces n° 2 de la Capital Federal, con domicilio en Tucumán 1393, 5º piso, Capital, donde lo constituyo a los efectos de la presente causa, respetuosamente a V.S. me presento y digo:

I.- OBJETO
Que por la legitimación que expondré, vengo a requerir se dicte una medida cautelar autónoma o autosatisfactiva, prohibiendo la ejecución, puesta en marcha o cumplimento del decreto Nº 383/2005, del 29 de abril próximo pasado, en todos los artículos que reseñaré, por afectar derechos constitucionales de los niños y estar dictados en materia no dispuesta por la ley Nº 25.854 que pretende reglamentar.
Subsidiariamente inicio acción de amparo ante la inconstitucionalidad de las normas referidas.


II.- HECHOS
Que encontrándose en turno esta Defensoría Pública de Menores a partir del 29 de abril de 2005, tomé conocimiento por el Boletín Oficial de ese día del decreto N° 383/2005, presuntamente reglamentario de la Ley N° 25.854.
Tiene esta Defensoría en trámite ante V.S. los autos “C., Marcelo Ignacio s/ protección de persona” (expediente n° 35.676/2003), en los cuales represento desde mayo de 2003 al niño, ahora de 5 años, abandonado en la vía pública mendigando, quien después de ardua e infructuosa búsqueda de sus familiares fue protegido mediante la guarda preadoptiva del matrimonio formado por los Sres. A. y V., otorgada el 30 de diciembre de 2004, también después de profunda evaluación de los postulantes y del vínculo logrado con el niño a través de visitas al hogar donde se encontraba alojado.
El 26 de febrero de 2005, cuando todo permitía presagiar una feliz adopción, ambos guardadores fallecieron en un accidente de tránsito en el cual mi representado salvó la vida, con lesiones de las cuales se recupera. Han sido presentados legajos del registro de postulantes, que merecieron reparos y objeciones por parte del Ministerio Público en aplicación del artículo 491 del Código Civil, y se formuló un pedido de re-evaluación según los programas vigentes. El 3 de mayo V.S. acaba de solicitar nuevas carpetas al listado oficial de ofrecimiento de guardadores con fines de adopción.
Analizada la nueva normativa, y en representación de Marcelo Ignacio, ya suficientemente golpeado por las circunstancias de abandono y de muerte, y plenamente acreedor del derecho a asistencia y protección especiales del Estado a tenor del artículo 20 de la Convención sobre los Derechos del Niño, considero totalmente negativo para el niño el régimen de nóminas o listados de niños que pretende establecer el decreto n°383/05, e insuficientes e inadecuados los resguardos que crea en materia de familias que se ofrezcan como guardadores con fines de adopción.
Si bien el articulo 6° del decreto N° 38305 establece un término de sesenta días para la entrega de la documentación que lo conforme, y de noventa días para entrar en vigencia, lo cual ocurriría el ocho de septiembre de 2005, tengo información que las autoridades del Ministerio de Justicia, ignoro por qué causa de premura, han instado a la entrega de documentación y datos antes del once de mayo, lo que me obliga a plantear con urgencia las medidas pertinentes.
Por otra parte, durante la semana de turno, se han presentado espontáneamente en la Defensoría multitud de padres adoptivos – en general en expedientes en los cuales ha intervenido este Ministerio Público – y postulantes a ello, manifestando en actas, de las cuales sólo agrego siete, brevitatis causa, serias objeciones al decreto en cuestión.

Es por ello que tanto en nombre de Marcelo Ignacio, que no tiene otra persona en ejercicio directo de su representación; como en representación promiscua de la totalidad de niños afectados en sus derechos o en riesgo de serlo por las disposiciones del citado decreto que señalaré, vengo a plantear la presente acción de amparo en los términos del articulo 43 de la Constitución Nacional y de la ley N° 16.986, y a requerir a modo de medida cautelar, se decrete la prohibición de instrumentar, poner en ejecución o ejecutar en modo alguno las llamadas nóminas de niños dados en guarda con fines adoptivos o en adopción, que establece el Capítulo V del Anexo I del citado decreto, y los artículos que directamente afectan a mis representados. Ello a más de las restantes consideraciones que por vía de amparo y en el marco de los derechos constitucionales afectados señalaré en el desarrollo del presente.-
He optado por encausar la acción por separado, para que los datos de identidad de mi representado, sus detalles de vida y sus intimidades, queden al resguardo de los funcionarios administrativos que puedan llegar a ser parte en estas actuaciones, por criterio congruente con el que sostendré en la demanda.


III. LEGITIMACIÓN
Este Ministerio Público actúa en doble carácter.
a) Por un lado, como dije, en representación directa del niño Marcelo Ignacio C., de cinco años, protegido por V.S. y este Ministerio Público en la causa de referencia que tramita por ante el Juzgado Nacional de Primera instancia en lo Civil con competencia en Familia N° 92 de la Capital Federal.
b) Por otro, en representación promiscua de todos los niños interesados actualmente o que pudieren estar interesados en el futuro por la aplicación del citado decreto Nº 383/2005.-

III. a) La representación del niño en trámite de guarda.
Como el Ministerio Público puede actuar “juntamente con los representantes necesarios o sin ellos”, como rezaba el antiguo artículo 135 de la Ley N° 1.893, por más de un siglo vigente - que remplazó a su vez a la Ley N° 1.441, primera de organización de los Tribunales en la Capital Federal - podría perfectamente esta Defensoría simplemente aducir que asume la representación de Marcelo Ignacio, y con los elementos de autos y en los actuales términos de los incisos a), b) y c) del artículo 54 de la Ley N° 24.946, plantear la acción de marras.
Dicen las normas citadas:
“Los Defensores Públicos de Menores e Incapaces, en las instancias y fueros que actúen, tendrán los siguientes deberes y atribuciones:
“a) Intervenir, en los términos del art. 59 del Código Civil en todo asunto judicial o extrajudicial que afecte la persona o bienes de los menores o incapaces, y entablar en defensa de éstos las acciones y recursos pertinentes, ya sea en forma autónoma o junto con su representantes necesarios.
“b) Asegurar la necesaria intervención del Ministerio Público de la Defensa de los Menores e Incapaces, en cuestiones judiciales suscitadas ante los tribunales de las diferentes instancias, en toda oportunidad en que se encuentre comprometido el interés de la persona o los bienes de los menores o incapaces, emitiendo el correspondiente dictamen.
“c) Promover o intervenir en cualquier causa o asunto y requerir todas las medidas conducentes a la protección de la persona y bienes de los menores, incapaces e inhabilitados, de conformidad con las leyes respectivas cuando carecieran de asistencia o representación legal; fuere necesario suplir la inacción de sus asistentes o representantes legales, parientes o personas que los tuviesen a su cargo; o hubiere que controlar la gestión de estos últimos”
No será entonces éste el único enfoque de legitimación que seguirá el presente dictamen, aunque advierto que es el de más sencilla aprehensión y más segura recepción en nuestra jurisprudencia. Pero poco avanzaríamos en la defensa de los intereses superiores de los niños si nos limitáramos a decir que la legitimación del Ministerio Público nace de la representación en autos de un niño abandonado.
Por eso no asociaré la legitimación del Ministerio Público solamente a la representación del niño en trámite de guarda, pues está en juego en esta causa un interés mayor, que integra el de ese niño pero no se agota en él.
Limitaría también el perjuicio a los efectos que pudiera sufrir ese niño en concreto. Como sostendré, el daño es mayor que eso y el interés que defiendo es de nivel superior y más grave todavía.

III. b) La representación “promiscua” de todos los niños de la jurisdicción.
Sin lugar a dudas, si el Ministerio Público, con los alcances del artículo 59 del Código Civil y del artículo 54 y concordantes de la Ley N° 24.946, representa promiscuamente a cada niño, con o sin sus padres, también los representa a todos, en una sumatoria de individualidades.
Debo detenerme en el término “promiscuamente”, tan poco común en el lenguaje jurídico, que solamente usa Vélez Sarsfield en nuestro Código Civil para especificar la naturaleza de la representación ejercida por el Ministerio Público de Menores (y no pupilar, pues no solo representa a menores bajo tutela, como en algún tiempo sostuvo alguna doctrina y jurisprudencia, ya superada)
Vélez toma el artículo 59 del formidable “Esboço” de Augusto Teixeira de Freitas, quien se refiere a este tema en los artículos 45 a 50 de su magistral proyecto.
Textualmente dice, traducido al castellano, el citado artículo 45: “A más de los representantes necesarios del artículo anterior los incapaces serán promiscuamente representados por el respectivo agente del Ministerio Público de cada uno de los limites en que suceda que sean partes en actos extrajudiciales o judiciales, so pena de nulidad de tales actos”. Y la nota del artículo dice con una clarividencia genial (que en nuestro país no fue del todo advertida hasta hace pocos años). “Actualmente los agentes del Ministerio Público a que se refiere el artículo son los Curadores Generales de los huérfanos, Curadores ad hoc, Curadores ad litem; empleo una expresión genérica que comprenden estos agentes actuales y cualesquiera otros futuros, pues no es creíble que continuemos de este modo, sin una organización completa del Ministerio Público, cuyas ramificaciones se unan a un centro común”.
Debemos, pues, bucear en el idioma portugués original el sentido del término “promiscuamente” aplicado a la representación de incapaces ejercida por el Ministerio Público
No tardaremos mucho en conocer que, en esa hermosa lengua promiscuo significa: “1. Que consiste em partes, elementos ou indivíduos heterogêneos reunidos sem ordem.- 2. Misturado indiscriminadamente.- 3. Caracterizado por, ou que envolve mistura ou associação indiscriminada.- 4. Indiscriminado, casual, acidental (União sexual promíscua).- 5. Sem distinção (Uso promíscuo).
De allí que sostenga que en el Esboço de Freitas, el término “promiscuamente” significa el concepto de representación a modo misturado, confuso o indistinto; tal como se traduciría desde el portugués.
En castellano, en cambio, el adverbio “promiscuamente” sufrió una interesante evolución en su significación precisa. Si bien la raíz latina es idéntica con el portugués, y en este último idioma el adverbio “promiscue” de los clásicos romanos siempre significó la indeterminación o confusión entre múltiples cosas, incluso desde el punto de vista sexual, el devenir de cada lengua lo fue cargando de matices diferentes.
Así en los diccionarios usuales de la antigua Real Academia, en sus muchas ediciones hasta la de 1832, el adverbio de modo “promiscuamente” es definido “con uso igual de una cosa, u otra equivalente”, pese a que promiscuo significa “mezclado confusa o indiferentemente”.
Requeriría un estudio de fuentes y autoridades averiguar de donde vino este sentido restrictivo, casi alternativo entre dos cosas, de la vieja definición del adverbio. Ello es ajeno a esta cuestión, pero a modo de hipótesis permítame V.S. señalar la posibilidad de influencia del “promiscuar” quasi canónico, que se refiere a la mezcla de consumo de carne y pescado en cuaresma.
Lo cierto es que nuestros tratadistas del siglo XIX, y tras ellos muchos de los del siglo XX, entendieron lisa y llanamente que la promiscuidad era la concurrencia o coexistencia, alternancia o sustitución entre dos representaciones, la necesaria (padres, tutores, curadores) y la justamente llamada promiscua, o pública.
Pero para la época de la sanción legislativa del articulo 59 del Código Civil, el término ya había cambiado de valor, retomando el sentido más amplio y plural de su origen latino, el que había mantenido en el portugués de la fuente, y el que recobra hoy en día en el habla vulgar.
Así, el mismo Diccionario de la Real Academia, en su edición de 1837 dice ya “promiscuamente: indiferentemente, sin distinción” y así lo mantiene en las versiones de 1843, 1852, 1869, 1884, 1899, y 1914, es decir en aquellas que deben servir de fuente para una interpretación exegética de las palabras de la ley, por ser coetáneas a la redacción y primera interpretación.
Desde la edición de 1925, incorporado ya el sustantivo abstracto “promiscuidad”, la definición del adverbio se refiere a él, y cierra entonces el sentido, perdiendo de vista las sutilezas de su historia inicial (promiscuamente: con promiscuidad, sin distinción)
El uso común en el siglo XX y a la fecha, como dije, rescata vivamente el sentido plural de la relación promiscua, tanto en lo sexual como en la modernísima utilización a “modo promiscuo” en el lenguaje técnico cibernético.
Nunca en estos casos hablamos de alternativas entre una cosa y otra, sino de una indiferenciada multiplicidad de accesos relaciones de una cosa o sujeto con múltiples otras, en número indefinido.
No dejó de recoger el Derecho esta recuperación de sentido originario del término de Freitas. Así en un cercano fallo de la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo, refiriéndose a temas vinculados al amparo interpuesto por intereses colectivos se dijo, con votos de los Dres. Damarco, Herrera y Garzón de Conte Grand: “El derecho de incidencia colectiva puede definirse a partir de la existencia de un agravio que incide colectivamente. Por lo que, además de la acción que pueda o no plantear el afectado, los demás miembros del colectivo pueden buscar la protección reparadora del agravio colectivo, a través de un representante promiscuo de todos ellos, que es el Defensor del Pueblo o las asociaciones constituidas para tal fin” (CNFed. Cont. Adm., sala II. agosto 26-997. – “Nieva, Alejandro y otros c. PEN”).
Por esto, en la explicación del artículo 59 del Código Civil, siempre he aseverado que el adverbio “promiscuamente” tiene un doble sentido de aplicación: a la promiscuidad entre representantes, y a la promiscuidad entre representados, o más propiamente en la función de representación pública misma.
El primero ha sido el más estudiado y admitido en nuestra doctrina y jurisprudencia: existe promiscuidad entre padre, madre, o eventualmente tutor, y el Ministerio Público en tanto que representantes del niño.
Esto es evidente en todas las acciones en las cuales concurre la representación, que son las más en nuestra práctica tribunalicia, y también en aquellas en las cuales se suple la inacción de los padres, pues la naturaleza indiferenciada de la representación permite que un representante público actúe cundo no lo ha hecho el representante necesario
Pero es menos evidente en los casos en que la ley faculta e impone al Ministerio Público actuar contra los padres y tutores, es decir contra aquellos a los cuales habíamos concebido como vinculados promiscuamente con el mismo Ministerio. Tales los casos, en el Código Civil de Vélez, del artículo 66, inc. 3 (denuncia de existencia de persona por nacer, ejercida por el Defensor de Menores contra la presunta madre), artículo 272 (reclamo de alimentos por el hijo contra los padres), artículo 131 in fine (revocación de emancipación por habilitación de edad otorgada por los padres), y en general en todas las acciones que tienden a limitar el ejercicio, suspender o privar de patria potestad, y en las venias iniciadas en representación o asistencia de menores de edad, contra las negativas paterno - maternas.
Estas funciones, que no solo son ejercidas “sin los padres” sino contra los padres, nos llevan a tener que repensar el concepto profundo de la promiscuidad de representación traída al mundo del derecho por Freitas.
Además, si la promiscuidad se diera solamente como relación entre los representantes necesarios y el Ministerio Público, tan promiscuo es uno respecto del otro como a la inversa. Ambos serían representantes “promiscuos”, con facultades de actuación alternativas o conjuntas. Y no es así.
Una lectura más detenida de la realidad jurídica de esta representación por parte del Ministerio Público nos inclina a pensar que, sin perjuicio de la idea más inmediata y generalmente aceptada de promiscuidad como indiferenciación con el representante necesario, que no es tan exacta, puede vislumbrarse el otro sentido histórico en el término utilizado por Freitas y Vélez.
Lo indistinto y indiferenciado es, en última instancia, el modo de representación del Ministerio Público respecto de todos los incapaces, y por ello justamente se concluye también en una promiscuidad con los representantes necesarios de cada uno de ellos.
Porque representa a todos los niños, sin distinción, en el sentido que utiliza el citado fallo de la Cámara Contencioso Administrativo, el Defensor de Menores concurre también a la representación de todos y cada uno de ellos con cada uno de los padres, estos sí de modo diferenciado y principal respecto de sus respectivos hijos.
El Ministerio Público, en esta lectura, sería en este caso el Defensor de todos los niños afectados, y no sólo el co-representante de un niño en particular.
Su acción y su legitimación, concurrentes con la de los representantes necesarios, tendría, sin embargo, beneficiarios más amplios y naturaleza independiente.
Para afirmar esto tendríamos que encontrar en la historia de nuestro derecho acciones entabladas en representación de todos los niños, o al menos de un colectivo de estos. Los hallamos sobre todo en las intervenciones extrajudiciales de los antiguos defensores de menores cuando se refieren a la situación de los niños huérfanos y abandonados, internados en la Sociedad de Beneficencia, por ejemplo. Son poco ubicables en los archivos, en cambio, en cuanto a actos procesales en concreto, pues sabido es que el sentido individualista del derecho decimonónico se ha ido superando muy paulatinamente recién en la segunda mitad del pasado siglo XX.-
Pero quedan vestigios interesantes de tal representación “promiscua”, en sentido del conjunto de incapaces, en otra de las ramas históricas de nuestra centenaria institución. Sabido es que en nuestra organización judicial americana existieron no sólo defensores de menores y de pobres, sino también “de naturales” (desde las Leyes Nuevas de Carlos V en 1540) y de “esclavos y libertos” (en Buenos Aires, decreto de 17 de abril de 1840 del gobernador Rosas) funciones unidas a veces en una misma persona. Es en estas dos últimas categorías donde se advierte la mayor predisposición a realizar peticiones por el conjunto de los defendidos.
Este requerir “por todos” o “en interés de todos” de los antiguos defensores, síndicos y procuradores del común fue el modo como nacieron en nuestra tierra las acciones en pro de intereses colectivos y difusos, tan desarrolladas en las últimas décadas.

Con uno u otro origen, la noción de una representación en conjunto, ajena a la acción de cada padre o tutor, es perfectamente válida en la actual normativa legal. Si el defensor público puede accionar ante la inactividad de los padres de cada niño, o contra estos mismos progenitores (artículos 25 inc.i y 54 inc. a y c de la Ley N° 24.946), también puede hacerlo por todos los niños, aun cuando cada padre no hubiera actuado por sí.

III. c) La representación del interés social
Tampoco satisface plenamente, en este caso, el nivel expuesto de representación ejercido por el Ministerio Público, en tanto que referida a un colectivo de niños afectados por los actos administrativos impugnados en la acción.
En diversas oportunidades, en el curso de 25 años de ejercicio de esta Magistratura, y cada vez mayor convencimiento, he sostenido que el Asesor de Menores, actual Defensor Público de Menores, no representa o defiende primeramente y con total propiedad el interés del niño, sino principalmente el interés de la sociedad en que el niño sea defendido. Esto lo distingue de un abogado del menor, o de cualquier otra forma de tutela ad litem o figura procesal que obtiene su legitimación ex procesu, y no la ostenta ex lege, y con anterioridad a todo proceso, como en el caso del Ministerio Público. Esta cuestión no parece haber sido advertida por los redactores del proyecto de reforma del Código Civil de 1998, que en sus artículos 47 y 48 limitan lisa y llanamente la legitimación extrajudicial del Ministerio Público, contra la fuente de Freitas y el texto de Vélez.
Nadie ha expresado - a mi entender - con mayor claridad que el maestro Carnelutti, la verdadera naturaleza del Ministerio Público. Dice el jurista: “...lo que decide es la importancia social del interés de cuya tutela se trata o, más exactamente, la existencia de un interés publico en cuanto a su tutela y, por tanto su conexión con un interés público trascendente. Cuando ese presupuesto exista, la acción no puede confiarse o, por lo menos, puede no confiarse exclusivamente a la parte o a sus sustitutos. Por ello se ha creado un órgano, adscripto a su ejercicio, que recibe el nombre de Ministerio Público”; y agrega:
“El presupuesto de la acción del Ministerio Público consiste, pues en el peligro de insuficiencia del estímulo constituido por el interés de la parte (en sentido material) o del sustituto...” “En manera alguna se excluye que semejante presupuesto se presente también en el proceso civil”.
“Así pues, la función del Ministerio Público, tanto en el proceso penal como en el proceso civil, es la acción, entendida en el amplio significado que, en contraste con juicio, dimos a esta palabra... Me refiero a esta amplitud para prevenir que el Ministerio Público es un sujeto agente, incluso cuando no le corresponda el poder de hacer abrir el proceso, e incluso cuando su oficio se reduzca a pedir la recta aplicación de la ley, a los hechos afirmados por las partes,...”
“Cierto que la medida que la acción se reduce dentro de estos límites, palidece su contraste con el juicio, y se sigue de ello una cierta imprecisión de contornos y casi una indefinibilidad en la figura del Ministerio Público, el cual es con frecuencia, un sujeto agente menos claramente delineado que la parte en sentido estricto; pero quien se eleve a los principios no puede dejar de descubrir que su distinción respecto de Juez se encuentra, precisamente, en la especificación de la actividad procesal, en las dos fases de la acción y del juicio.”
“Cierto que la razón que determina la institución del Ministerio Público se encuentra en los intereses públicos que las diversas normas jurídicas tienen la misión de tutelar, y por lo tanto, entre otros, el interés... en cuanto a la incolumidad de la población nacional... El Ministerio Público obra para la tutela de intereses internos. Bajo este aspecto el Ministerio Público aparece como un “ens tertium” entre el juez y la parte, ya que los intereses que tiende a desenvolver no se identifican, aun siendo internos, con los intereses en litigio y son, en todo caso, esencialmente públicos”.
“Precisamente porque son públicos, por cuanto “uti civis”, también el Ministerio Público participa en ellos, pero el estimulo de los mismos no se considera suficiente para garantizar eficacia de su acción, por lo que ésta, en lugar de un derecho es para el Ministerio Público objeto de un deber” (Carnelutti, Francesco, Sistema de Derecho Procesal Civil, II, n° 144)
Si aplicamos estos principios a la causa, veremos que esta Defensoría interviene en autos, no sólo en representación de Marcelo Ignacio; tampoco solamente en co-representación “promiscua” de todos los niños hoy afectados por las normas reglamentarias cuestionadas; ni exclusivamente en representación de todos los niños que pudieren verse afectados por ellas en un futuro. Lo hace representando un interés público en la protección de los niños, definido, confiado y encomendado a esta Magistratura por la ley de fondo, confiado a un órgano constitucional por el artículo 120 de la reforma de 1994, y organizado en su funcionamiento por la Ley N° 24946.-
La norma constitucional que actuamos es, entonces, ni más ni menos que el artículo 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, del 19 de diciembre de 1966, ratificado por Ley N° 23.313 de 1986, que dice:
“Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna... a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado”
Y el artículo 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (llamada Pacto de San José de Costa Rica), del 22 de noviembre de 1969, ratificada por Ley N 23.054, de 1984, que en similares términos expresa:
“Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”.
Ambas normas son de jerarquía constitucional, a tenor del artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional, y de máxima operatividad en el caso de la citada en segundo término, pues está incluso ligada a una jurisdicción internacional regional, creada por la propia Convención y admitida por la República Argentina.
De tal deber de protección por parte de la familia, la sociedad y el Estado, deriva la posibilidad de que el Ministerio Público actúe con los padres (en adhesión a la protección familiar), contra ellos o sin ellos (desde el interés social) y aun contra actos administrativos que afecten los intereses públicos en juego, como en este caso.
Si volviéramos a la representación de Marcelo Ignacio y discutiéramos la legitimación procesal de los incapaces de hecho, a más de lo anteriormente dicho, el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño garantiza a los niños “oportunidad de ser escuchados en todo procedimiento judicial, o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente, o por medio de un representante, o un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional”.
De allí deriva una representación colectiva por órgano apropiado, aún sin el concurso de sus representantes necesarios, como explicité en el parágrafo anterior.
Pero insisto que, esencialmente, lo que aquí representa este Ministerio Público es el interés del conjunto de la sociedad argentina, expresado por actos jurídicos internacionales e internos del Estado Nacional, tendiente a proteger a los niños privados de familia mediante el instituto adoptivo.
Como tal intervenimos entonces en autos, y por lo dicho requiero se tenga por acreditada la legitimación de esta Defensoría Pública, pues en todo tema que interese a los niños, debe intervenir y es plenamente parte esencial el Ministerio Público de Menores.


IV. COMPETENCIA
Resulta competente V.S. en función de la que sobre acciones de adopción y guardas de menores le impone el artículo cuarto, incisos g) y l) de la ley Nº 23 637, como de competencia exclusiva y excluyente de los juzgados de familia por esa norma creados.


V. NORMAS CONSTITUCIONALES APLICABLES.
El actual plexo normativo sobre el tema adopción e identidad tiene, a diferencia de la situación anterior a 1994, una amplia fuente constitucional. En efecto, podemos partir del artículo 7 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que establece:
“1. El niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y ser cuidado por ellos”
Asimismo, el artículo 8 de la misma Convención garantiza:
“1. Los Estados partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas.
“2. Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados partes deberán prestar la asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad”.-
Como expresión de este derecho a la identidad, el artículo 20 del mismo tratado, que es fuente de la acción estatal en la materia, dice especialmente en la parte final del acápite 3°:
“1. Los niños temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio, tendrán derecho a la protección y asistencia especiales del Estado.
“2. Los Estados Partes garantizarán, do conformidad con sus leyes nacionales, otros tipos de cuidado para esos niños.
“3. Entre esos cuidados figurarán, entre otras cosas, la colocación en hogares de guarda, la kafala del derecho islámico, la adopción, o de ser necesario la colocación en instituciones adecuadas de protección de menores. Al considerar las soluciones, se prestará particular atención a la conveniencia de que haya continuidad en la educación del niño y a su origen étnico, religioso, cultural y lingüístico”.
Y es por aplicación de esta parte final del artículo 20, que la República Argentina, formulando reserva expresa de los incisos referidos a adopciones en el extranjero (contrarias, por vía de excepción, a la norma constitucional anteriormente citada) aceptó solamente y dio rango constitucional el artículo 21 cuerpo e inciso a) de la citada convención:
“a) Velarán (los Estados partes) porque la adopción del niño sólo sea autorizada por las autoridades competentes, las que determinarán, con arreglo a las leyes y a los procedimientos aplicables y sobre la base de toda la información pertinente y fidedigna, que la adopción es admisible en vista de la situación jurídica del niño en relación con sus padres,. Parientes y representantes legales y que, cuando así se requiera, las personas interesadas hayan dado con conocimiento de causa su consentimiento a la adopción sobre la base del asesoramiento que pueda ser necesario.”
También son normas constitucionales aplicables al caso, el artículo V de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (“Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra los ataques abusivos a su honra, a su reputación y a su vida privada y familiar”); el artículo 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (“Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación.”), el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (“1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación. 2. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques”); el artículo 11, inc. 2 del Pacto de San José de Costa Rica (“Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación”), y el artículo 16 de la Convención sobre los Derechos del Niño (“1. Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación. 2. El niño tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o ataques”).
Todas esas normas de máxima jerarquía aseguran la intimidad de la vida familiar sin ingerencias arbitrarias e ilícitas, esto no solo desde el punto de vista penal. Las de origen americano incorporan también el concepto de injerencia abusivas.
Sostendré que la reglamentación que impugno constituye una injerencia arbitraria, por no derivar de ley alguna que la autorice, y que es además abusiva, por con reposar en razonable proporcionalidad entre los medios elegidos y el objetivo declarado.
El equilibrio entre los derechos consagrados por la Constitución Nacional, en su conjunto, es una de las bases esenciales de toda interpretación jurídica, y por lo tanto, sostener a la vez el derecho a la identidad de origen y el derecho a la intimidad en la adopción exige un delicado esfuerzo que no parece haber sido logrado por el decreto N° 383/05, y que no pasa por la confección de nóminas o registros en sede administrativa. Si a ello se suma que el Ministerio de Justicia no es el órgano técnico de concurrencia al ejercicio de la protección y asistencia especiales a los niños privados de familia, previsto por el artículo 3° del Decreto Ley 5826/57, nos encontramos con una arbitraria injerencia de la administración pública centralizada en cuestiones relativas a la privacidad de las familias y a la intimidad de los niños que represento.
No se han acallado aún las críticas ante la invasión a la correspondencia privada por medios cibernéticos que crea la ley N° 25.873 y su decreto reglamentario N° 1563/2004, del 8 de noviembre pasado, prudentemente suspendido por su similar N° 357/2005, del 22 de abril, cuando recibimos del Poder Ejecutivo un nuevo avance en contra de la intimidad de los ciudadanos.
El ejemplo de humildad y prudencia política que exhibe el decreto N°357/05 serviría de guía en el tema que nos convoca.

Pero el problema constitucional que plantea el decreto 383/05 es mayor, pues atañe a cuestiones de fondo.
Del análisis de las normas constitucionales vigentes, y de su derivación inmediata que en la materia ha determinado la ley Nº 24.779, que en 1997 incorporó al Código Civil la normativa aplicable a la adopción, se desprende que el Derecho Argentino ha realizado tres opciones de política legislativa importantísimas en estas cuestiones, a saber:
a) Rechazo del contractualismo en adopción, siguiendo el art 21 a) de la Convención sobre los Derechos del Niño, manifestado muy particularmente en la prohibición de guarda por escritura pública, forma máxima de expresión de los acuerdos de voluntades entre adultos sobre el destino familiar del niño, esencia del contractualismo.
b) Rechazo del administrativismo en adopción, entendido como la competencia del Poder Ejecutivo en materia de guarda pre-adoptiva y en la adopción misma, siguiendo el artículo 8, 1 in fine del Pacto de San José de Costa Rica, ello también expresado en la categórica prohibición del artículo 318 del Código Civil, propia de nuestro Derecho.
c) Rechazo del traslado internacional de niños con fines de adopción, llamado “adopción internacional”, expresado en la firme norma del artículo 315 del Código Civil. Nótese que en la media sanción de la Cámara de Diputados del 14 de septiembre de 1994 el tiempo mínimo de residencia permanente que se exigía era de tres años; y que fue el H. Senado de la Nación, con aceptación posterior por la Cámara iniciadora, el que por unanimidad, en la sesión del 28 de febrero de 1997, llevó a cinco años ese término, para asegurar la aplicación del recaudo del artículo 20 in fine de la Convención sobre los Derechos del Niño, y la reserva argentina en la materia.
Un registro único de ofrecimientos de familias en miras a guardas preadoptivas, como forma de facilitar los trámites y dar transparencia a los procesos de guarda judicial, ya previsto en la el articulo 2 de la ley N° 24.779, debe ser un medio apto para garantizar estas tres valiosas opciones legales argentinas. No parece que el decreto 383/05 logre estos objetivos.
El registro único no pudo o no quiso ser instrumentado apenas entró en vigencia la ley N° 24.779. Vigente la ley desde abril de 1997, se proyectó y suscribió el convenio del 7 de diciembre de 1997 entre el entonces Consejo Nacional del Menor y la Familia y la Junta Federal de Cortes y Superiores Tribunales provinciales, que establecía compromisos para ayudar a la organización de los registros provinciales y a su intercomunicación posterior, incluso con regiones diseñadas en dicho convenio. Muchas provincias comenzaron la organización y puesta en marcha de sus respectivos registros de postulantes a adopción, con metodología diversa. Pero desde un principio, los sectores contrarios a los tres principios arriba reseñados actuaron en contra del verdadero objetivo de la reforma legal.
Así, en 1998 y desde el mismo Ministerio de Justicia, en el número 129 de la exposición de motivos del Proyecto de Código Civil Unificado con el Código de Comercio, apenas un escaso año de la reforma de la ley de adopción, se decía: “El problema de la adopción internacional es altamente relevante. La ley 24.779 lo encaró con una solución que ha sido criticada, El Proyecto adjunto elimina la prohibición terminante del art. 315 del Código Civil, por considerarla inadecuada al reputar fraudulenta toda adopción por que carece de residencia prolongada en el país. De tal modo, además de impedir en general cualquier adopción que pueda constituir una solución beneficiosa para el menor, alcanza supuestos francamente exagerados, como el caso de los argentinos residentes en el exterior que vuelven al país, o el de los parientes de menores huérfanos que pueden residir inclusive en un país vecino.”
Las prevenciones de aquel proyecto parecen campear en el decreto N° 383/05.
En contra de esas prevenciones, la ley N° 25.854, que creó el Registro Único, en diciembre de 2003, ha sido un importante paso adelante en el cumplimiento de los objetivos definidos por la reforma de 1997. Más allá de aspectos de técnica legislativa que pudieran ser discutidos, afianza y profundiza las decisiones parlamentarias de 1997.
El tiempo que el Poder Ejecutivo Nacional tardó en reglamentarla y en instrumentar el Registro Único nos permitía esperar una esmerada atención de los valores fundamentales que la reforma legal de 1997 impuso en la Argentina. No ha sido ese el resultado que encontramos, analizando el decreto N° 383/05, y más bien hallamos retrocesos y debilidades en los tres aspectos señalados: es un decreto de corte administrativista, que supone competencias originarias del Poder Ejecutivo en la temática (como la antigua resolución N° 922/78, felizmente derogada en 1988); admite la conformación contractual de las guardas para adopción en su gravísimo artículo 40; y atenúa, sin competencia alguna para ello, la defensa argentina frente a las maniobras de exportación de niños.
Paralelamente, y en forma congruente con el contractualismo asumido, el Ministerio de Justicia de la Nación no ha formulado proyecto alguno para cumplir con el compromiso asumido al ratificar por ley N° 25.763, en julio de 2003, el Protocolo Relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de los Niños en la Pornografía, que complementa la Convención sobre los Derechos del Niños, y que obliga en su artículo 3 a) a incorporar íntegramente en la legislación penal la acción de “inducir indebidamente, en calidad de intermediario, a alguien a que preste su consentimiento para la adopción de un niño”
La omisión de esta tipificación penal de la intermediación en adopciones, sumada al sistema del decreto N° 383/05 coloca en grave crisis el sistema legal de adopciones en la Argentina.


VI.- NORMAS REGLAMENTARIAS OBJETADAS
El decreto N° 383/2005 pretende ser reglamentario de la ley N° 25.854, pero excede los límites previstos por el artículo 28 de la Constitución Nacional y las facultades de reglamentación propias del Poder Ejecutivo previstas por el artículo 99 inc. 2° de la misma Constitución Nacional.
En general, es éste el defecto más notorio del decreto cuestionado, cuyo articulado analizaré en la medida de las sucesivas objeciones que le pueden ser formuladas. Esta sola circunstancia señalaría lo inapropiado de las normas contenidas en la mayor parte de los artículos del Anexo I del decreto N° 383/05 que debe constituir la reglamentación propia de la Ley N° 25.854.
En efecto, puede un reglamento dictado por el Poder Ejecutivo tener carácter de autónomo, es decir, no depender de ley alguna, pero para ello la materia así reglamentada debe ser de estricta competencia del poder administrador.
En materia de guardas preadoptivas y adopción, por lo contrario, no solamente no existe competencia administrativa, sino que ésta está expresamente vedada por el artículo 318 del Código Civil, incorporado por la Ley N° 24.779, derivado del artículo 8, 1 in fine del Pacto de San José de Costa Rica. .
Nunca fue administrativa la adopción en el Derecho argentino, desde su restauración por la Ley N° 13.252 (cf. art. 2° y concs. de dicha ley, como asimismo del artículo 1° y concs. de la Ley de facto N° 19.134).
El concepto de “autoridad competente” que establece con rango constitucional el artículo 21 a) de la Convención sobre los Derechos del Niño - “sólo será autorizada por las autoridades competentes” - es excluyente de toda intervención administrativa en nuestro derecho, a tenor de la letra del mismo inciso constitucional.

Además, la naturaleza institucional y no contractual de la adopción – cuestión fundamental que parece no haber tenido demasiado en cuenta el Poder Ejecutivo a tenor de normas como el artículo 40 del anexo – obliga a estudiar cada norma en función de su correlato con otras, y prevenir maniobras y resultados negativos para los adoptados y para el cumplimiento cabal de la finalidad prevista en el artículo 21, inc a) de la Convención Internacional sobre los derechos del Niño.
Un régimen reglamentario que, contra legem, permita – a modo de ejemplo – que alguien consiga por contrato una criatura, burlando la inscripción en el registro local de una provincia no adherida, la lleve a su domicilio en jurisdicción central; se inscriba a posteriori el Registro Único; realice aquí la adopción y continúe inscripto a la espera de los hermanos que vayan naciéndole al niño en la provincia de origen (como permite el juego de los artículos 8, 9, 35 y 40 de la reglamentación) se parece más a una forma de cohonestar un contrato de vientre - proveedor, que a un registro transparente, ordenado y propio de una república.
Analizando la veintena de normas impugnables – unas con legitimación directa para hacerlo, y otras sólo propuestas a la atención de V.S. – podemos afirmar lo dicho.

ARTÍCULO 1° - El Registro Único de Aspirantes a Guarda con Fines Adoptivos tiene los siguientes propósitos:
...
3. Facilitar a los adoptados el acceso al conocimiento de su identidad biológica en los términos del artículo 328 del Código Civil.
El propósito expresado en el párrafo 3° del artículo 1° del Decreto N° 383/05, no tiene correlato alguno con la Ley N° 24.854 que pretende reglamentar. En ninguno de los artículos, ni en los antecedentes legislativos de la ley pretensamente reglamentada, aparece esta finalidad, que por lo contrario es la que inspiró los artículos 321 inc. h) y 328 del Código Civil.
Durante más de una década, desde el inicial artículo primero del proyecto de la recordada diputada Dña. Florentina Gómez Miranda, el arduo debate en comisiones que merecieron estas normas en la multitud de proyectos que confluyeron en la sanción de la ley N° 24.779, descartó metodologías de registro, audiencias o comunicaciones post adopción, u otras formas que se pueden encontrar en el derecho comparado.
Se consideró suficiente, y congruente con los principios constitucionales argentinos arriba citados, la efectiva vigencia del art. 321 inc. h), y el derecho que consagra el art. 328, originariamente previsto para ser ejercido a los 16 años (sanción de la Cámara de Diputados del 14 de septiembre de 1994) y levantado a 18 años sobre tablas en la sesión del H. Senado de la Nación del 28 de febrero de 1997, a instancias del senador bonaerense, Dr. Antonio Cafiero.
Por lo tanto, ya el art. 1° del anexo del decreto cuestionado incorpora una finalidad que excede el marco reglamentario propio del Poder Ejecutivo Nacional, que se arroga facultades que en modo alguno la Constitución ni la ley le otorgan, y que como he dicho, avanza en una competencia vedada expresamente por el artículo 318 del Código Civil.

ARTICULO 2° - El Registro Único de Aspirantes a Guarda con Fines Adoptivos llevará:
a) Una Nómina de Aspirantes Admitidos.
b) Una Nómina de Aspirantes Rechazados.
c) Una Nómina de Niños dados en Guarda con Fines Adoptivos.
d) Una Nómina de Niños dados en Adopción.
Crea el decreto, en lugar de un registro, cuatro nóminas que en realidad son tres registros con diferentes sujetos de derecho.
Las nóminas de aspirantes, ya sea admitidos o rechazados, son propias de la reglamentación de la ley N° 25.854, pues la primera es la creada por la misma ley, ya legislada anteriormente por el art. 2° de la ley N° 24.779, y la inscripción de rechazos está prevista en los mismos artículos 10 y 14 de la ley reglamentada, aun con las consideraciones constitucionales que realizaré sobre esto último.
Pero en ningún momento ha previsto la ley una nómina de niños “dados” en guarda con fines adoptivos, ni menos aún una nómina de niños “dados” en adopción.
Las palabras del Derecho - diría García de Entrerría - son portadoras de los conceptos y de las ideologías sobre las cuales se edifican las normas. La sola utilización del verbo “dar”, con su carácter transitivo que obliga necesariamente al objeto directo, refiere a “dar algo”. Parece que en la misma terminología se desliza el sentido posesivo, objetivizador y contractual, contrario en especial a los arts. 20 y 21 inc. a) de la Convención sobre los Derechos del Niño.
Un sujeto de derecho no es dado ni recibido, sino que constituye un vínculo personal, ya sea por su libre decisión, o ya sea por la ley ejercida por los magistrados competentes.
Note V.S. que en ningún momento el Código Civil ni la ley N° 24.854 utiliza los términos “dar en adopción” ni “dado en adopción”, resabio de una concepción arcaica, propia de los tiempos de beneficencia privada o de tutelarismo estatal. La combinación de estas dos realidades históricas representa un feroz retroceso en la política social.
Este solo concepto bastaría, profundizado en todos sus efectos y consecuencias, para sostener la inconstitucionalidad del acto que impugno, no solamente por ser contrario a los artículos 28 y 99 inc. 2 de la Constitución Nacional, sino a los artículos XVII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 6° de la Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 16 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y art. 3° del Pacto de San José de Costa Rica, en cuanto reconocen la personalidad jurídica de todo niño, no excluido del concepto de persona humana, y por lo tanto, insusceptible de ser dado o recibido por acto jurídico alguno como objeto de decisiones de los adultos.

ARTICULO 8° - Los aspirantes deberán inscribirse exclusivamente en el registro de adoptantes correspondiente a su domicilio.
Las personas con domicilio en una provincia no adherente a la Ley N° 25.854, podrán inscribirse en el registro de cualquier provincia adherente, que reciba inscripciones de personas no domiciliadas en su territorio o en el Consejo Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia.
La norma general que contiene el primer párrafo de este artículo es congruente con el tenor de la ley reglamentada, que claramente se refiere a registros locales interconectados (arts. 3°, 6°, 7°, cuando dice “cada jurisdicción correspondiente a su domicilio”, etc.)
Sin embargo, el segundo párrafo del artículo crea una excepción violatoria de la organización federal de la República (contraria a los arts. 1° y 121 de la Constitución Nacional).
Así, aunque una provincia no haya adherido a la ley N° 25.854 – se permite a personas domiciliadas en ella y sujetas por lo tanto a la ley del domicilio (improrrogable a tenor del art. 1° del CPCC) inscribirse, no solamente en registros de otras provincias que legítimamente lo permitan (lo cual no merece óbice alguno), sino en el Consejo Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia. Este organismo, o el que lo suplante, lo incorpora así automáticamente a la nómina de aspirantes admitidos, antes o después de tomar efectivo contacto con el niño “dado en adopción”, esto último por imperio del artículo 40 de la misma reglamentación.
Esto permite, a modo de ejemplo, que si la provincia “A” no adhiriere al registro justamente para evitar las guardas de hecho, alguien de la provincia “B”, de la Capital Federal, o de cualquier otra provincia, o incluso sumando radicaciones temporarias desde el extranjero, burlando el registro local, se pueda inscribir en el Consejo Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia, pueda crear una guarda de hecho y retirar el niño de la provincia no adherente con la pseudo legalización que el decreto le permite.
Del mismo modo, si la provincia “B”, en ejercicio de facultades no delegadas constitucionalmente, exigiere a los aspirantes un recaudo específico no existente en otras jurisdicciones, y no adhiriere a la ley N° 25.854, un postulante domiciliado en esa misma provincia, podría eludir el recaudo provincial, inscribiéndose en otra provincia o en el Consejo Nacional, y logrando por la misma vía la guarda de un niño nacido y domiciliado en la provincia “B”.
Esta cláusula, que seguramente recibirá el beneplácito de las agencias que tienen clientes en todo el país, y sobre todo en los grandes centros urbanos, destruye todo el andamiaje federal de un registro único, cuyo fundamento es el art. 7 de la Constitución Nacional, y cuya base filosófica es la inscripción y evaluación en la jurisdicción del domicilio, con validez para todo la República, como sostiene el artículo 1° inc. 2° del mismo decreto a enunciar las finalidades del mismo.

ARTICULO 9° - A efectos del cómputo del plazo de residencia exigido por el artículo 5° de la Ley N° 25.854, podrán sumarse distintos períodos en los que los aspirantes hayan residido efectivamente en el país.
Cuando los aspirantes sean miembros del servicio exterior de la Nación, a los fines del cómputo del plazo de la residencia se tendrá en cuenta el tiempo de prestación de servicios para la Nación en el extranjero.
No llama la atención que, en el mismo ámbito donde se gestó el punto 129 de la Exposición de Motivos del Proyecto de Código Civil Unificado con el Código de Comercio, arriba transcripto, se intente por vía reglamentaria, y en contra del art. 99 inc. 2° de la Constitución Nacional, atemperar las unánimes decisiones del Poder Legislativo en cuanto a la cláusula que exige a los postulantes residencia permanente en el territorio nacional.
La cláusula deriva de la reserva argentina a los incisos b), c) d) y e) del art. 21 de la Convención sobre los Derechos del Niño, formulada por unanimidad del H. Senado y de la Cámara de Diputados de la Nación, por el art. 2° de la Ley N° 23.8469. El recaudo de residencia permanente fue también aprobado por unanimidad de ambas cámaras, por el cuerpo del art. 315 de la Ley N° 24.779, y en realidad agravado por el art. 5 de la Ley N° 25.854. Y digo agravado, porque el art. 5 que pretende reglamentar el decreto, exige a los extranjeros los 5 años de residencia efectiva a partir de la radicación otorgada por la Dirección Nacional de Migraciones, lo que agrega un recaudo legal que no contemplaba el Código Civil.
Inopinadamente, el artículo 9 en cuestión, a más de avanzar por vía de pretensa reglamentación en lo que en realidad corresponde a interpretación judicial en el caso concreto, introduce contra los conceptos de residencia permanente del Código Civil y de la ley reglamentada, la idea de sumatoria de períodos de residencia efectiva.
Note V.S. que, lograda entonces una radicación, un empresario extranjero, gerente de una multinacional, puede alternar su residencia indefinidamente en todo el mundo, y sumar, como puntos o millas de programas de vuelo, los cinco años que le permitan llevarse un niño de la Argentina.
No es esta observación un tema menor en tiempos en que buena parte del territorio nacional está siendo adquirido por personas de fortuna que pasan sus temporadas de caza o de pesca en el país. El niño argentinos, apetecido en el mundo (recuerdo acá el Manual para Adoptantes, que decía “si quiere un niño blanco, vaya a Argentina o a Chile”), será así un logro más de sus excursiones cinegéticas.
No se trata aquí de vedar a migrantes extranjeros la adopción, pues radicado permanentemente entre nosotros es uno más de los nuestros, como lo prueba la configuración social de la República Argentina.
Se trata de no permitir la exportación de niños por atenuación reglamentaria del firme recaudo legal que nos coloca a la cabeza del mundo en cuanto al cumplimiento del artículo 20 in fine de la Convención sobre los Derechos del Niño, norma áurea en materia de respeto a la identidad cultural.

ARTICULO 13. - La Nómina de Aspirantes Rechazados se integrará con los datos de las personas cuya inscripción en el Consejo Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia o en los registros locales de las jurisdicciones adherentes haya sido rechazada por no cumplir con los requisitos previstos en la Ley N° 25.854.
ARTICULO 14. - La Nómina de Aspirantes Rechazados contendrá los siguientes datos del peticionante:
a) Nombre y Documento Nacional de Identidad.
b) Sexo.
c) Estado civil.
d) Nacionalidad.
e) Domicilio real.
f) Fecha de solicitud de inscripción.
g) Fecha del acto administrativo por el cual se ha denegado la inscripción.
h) Indicación precisa de los motivos del rechazo y medidas sugeridas para su subsanación.
ARTICULO 15. - En forma previa a aceptar la presentación de una solicitud para realizar evaluaciones a un aspirante, cada registro local verificará si la persona está incluida en la Nómina de Aspirantes Rechazados y no llevará el trámite adelante sin previa acreditación de haberse cumplido las medidas que se hayan encomendado.
Esta nómina, prevista originariamente como parte de un solo listado de aspirantes, no agravia a los intereses que representa el Ministerio Público, pero merece una particular consideración en tanto que el rechazo por autoridad administrativa inscripto sin dar tiempo a las garantías previstas por el art. 9° de la Ley N° 25.854 puede violar otras garantías constitucionales defendidas a través del habeas data por el art. 43 de la Constitución Nacional, y por sobre todo, la garantía de debido proceso judicial que extiende el art. 8° punto 1 in fine del Pacto de San José de Costa Rica, a la determinación judicial de derechos de cualquier carácter.
Lo que se esperaba de la reglamentación es que claramente dijera cuál era, en jurisdicción nacional, el órgano superior competente para estos rechazos, que no puede ser – por lo antedicho – sino un órgano judicial.
La duda puede radicar en si del acto administrativo de rechazo existe recurso ante un tribunal en lo contencioso administrativo (criterio de norma general), o si por la especificidad del tema, el recurso contra la evaluación negativa de un postulante corresponde a un tribunal especializado. Nunca podrá ser una instancia administrativa –a menos que se transite por el administrativismo en adopción – la que decida si un habitante de la Nación es apto o no para ser padre.

ARTICULO 16. - Las Nóminas de Niños dados en Guarda con fines Adoptivos o en Adopción se integrarán con los datos que remitan los Jueces Nacionales en lo Civil con competencia en Asuntos de Familia de la Cuidad autónoma de Buenos Aires y los magistrados de las jurisdicciones adherentes por ante los cuales hayan tramitado las solicitudes de guarda o de adopción.
Reitero respecto del nombre de esta nómina la consideración que realicé con referencia al artículo 2°.
Ninguna ley obliga a los jueces de la Nación ni de las provincias a comunicar al Sr. Ministro de Justicia ni guardas ni guardados, ni adopciones ni adoptados, ni “dados” ni protegidos por esos actos. No puede un decreto del Poder Ejecutivo Nacional disponer sobre la actividad judicial por vía de reglamento autónomo. Estrictamente, esta conducta viola la división de poderes y se opone al espíritu que, fundado en lo más profundo de la historia argentina, veda al Poder Ejecutivo el ejercicio de funciones judiciales. Es por lo tanto flagrantemente inconstitucional, y así pido se la declare y niegue desde ya V.S. el cumplimiento de tan alocada orden propia de la suma del poder publico.

ARTICULO 17 - Las nóminas contendrán los siguientes datos del niño:
a) Nombre y Documento Nacional de Identidad.
b) Sexo.
c) Fecha y lugar de nacimiento.
d) Antecedentes de salud.
e) Fecha de la resolución y juez que otorga la guarda o la adopción.
f) Si existió guarda de hecho previa a la solicitud judicial de guarda.
g) Si el niño poseía hermanos en condiciones de ser entregados en guarda y, en su caso, su destino.
h) Si se conoce, nombre y edad de los progenitores.
A más de ser ilícita su creación por decreto, como ya dije y reitero, esta nómina incorpora datos sensibles, que vulneran la intimidad de mis representados y que son potencialmente utilizables a modo discriminatorio. Solamente en la reserva absoluta de la causa judicial pueden figurar los datos que enumeran, respecto de un niño, los inciso a) a h) del artículo 17. Con particular precisión, el art. 7° de la Ley N° 24.854, definió los datos exigibles a los adultos que se ofrecen como adoptantes, pero con prudencia laudable nunca los estableció para los niños.
Un registro administrativo de niños en guarda no tiene sentido alguno (y volveremos sobre ello al analizar el art. 39 en cuestión), pues la decisión ya está tomada en sede judicial y es sólo ante el juez competente donde se pueden dirimir las cuestiones pertinentes a ella.
En cuanto al registro de niños adoptados, la sentencia se inscribe en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas y en el mismo libro de nacimientos, de modo de no crear discriminación alguna.
Debemos recordar que en 1948, cuando renació felizmente la adopción en Argentina, existió la duda sobre si abrir o no un libro de inscripciones judiciales de sentencias adoptivas, pero fue rápidamente dejada de lado la idea, pues solamente existe un único registro de hijos, que es el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas.
El espíritu que informó primeramente la ley N° 14.367, y posteriormente el artículo 17 del Pacto de San José de Costa Rica, ratificado por ley de la Nación N° 23.054, y posteriormente los artículos 240 y 241 del Código Civil en la reforma dispuesta por la ley N° 23.264, se encuentra gravemente afectado por la creación de un registro de niños adoptados, innecesario y contraproducente al crecimiento y desarrollo de un espíritu social favorable a la adopción.

Más de sesenta años después de la re incorporación de la adopción en el Derecho Civil de la República Argentina , tendríamos no por obra de la ley sino de un decreto que excede su función reglamentaria, el triste privilegio de ser el único país del mundo que registra a los hijos adoptivos en forma separada de los hijos biológicos.
Hará más daño a la adopción en Argentina este pretenso “registro de adoptados” que todos los traficantes de niños juntos. Puedo afirmarlo con un cuarto de siglo largo de tarea cotidiana sobre el tema.
Cuanto más se señale y discrimine la filiación adoptiva, más se apartará al grueso de la población de la utilización de este formidable instituto jurídico para la conformación de familia.
La gravedad de pretender un registro de niños adoptados es máxima, y opongo contra ello el amparo que el artículo 43 de la Constitución Nacional permite a mis representados, por discriminatorio e inútilmente estigmatizador.

ARTICULO 18. - Los datos de las Nóminas de Niños dados en Guarda o en Adopción serán mantenidos en reserva absoluta y sólo podrán ser conocidos por el adoptado en los términos del art. 328 del Código Civil, o por quien justifique un interés legítimo, previa orden judicial.
Si bien la norma administrativa, sin sustento legal, está redactada de modo tal que intenta salvaguardar la reserva, no podemos olvidar que la sola existencia de un registro implica personal administrativo, técnico y aún funcionarios jerárquicos del Poder Ejecutivo en conocimiento de un elemento de la intimidad de las familias.
A más de los riesgos de intromisiones ilegítimas, que son frecuentes en los sistemas informáticos, el propio conocimiento por el Poder Ejecutivo de la calidad de adoptivo de un ciudadano, es innecesario y arbitrario.
En cuanto al acceso por parte del interesado, dijimos ya que puede hacerlo plenamente al expediente de adopción por la norma prevista en el art. 328 del Código Civil. Al mismo llegará a través de su propia inscripción de nacimiento en el Registro Civil, donde se conservan los datos del Juzgado interviniente. No hay mejor forma que el acceso directo al expediente – siempre aconsejamos para ello acompañamiento profesional especializado – para el cual no sería sino un poco útil paso intermedio el pretendido registro de adoptados.
Si el artículo objetado apuntara a otros intereses legítimos, la misma remisión a la previa orden judicial torna innecesario el paso administrativo, pues será el juez de la causa, y sólo él, quien pueda valorar el carácter de parte en guardas o adopciones, o el interés legítimo en acceder a un expediente de adopción ya concluido con sentencia.
Sólo guardaría entidad el artículo objetado si por “previa orden judicial” lo que quisiera entenderse es orden de cualquier otro juez que no haya sido el de la adopción, remitida al registro y no al juez de la causa. Y entonces, si esto es lo que se pretende, se viola flagrantemente el art. 321 inc. g) del Código Civil.

ARTICULO 21.- Los Jueces deberán comunicar al Registro Unico, las resoluciones que efectivicen guardas con fines de adopción o adopciones. La comunicación deberá ser suscripta por el magistrado interviniente e incluir, como mínimo, los datos indicados en el artículo 17 del presente.
Llama la atención nuevamente, que en un exceso de poder, la administración pretenda, por vía de decreto, obligar a los jueces a algo que sólo la ley puede mandar, no sólo por el art. 19 de la Constitución Nacional, sino también sino por el principio de división de poderes ínsito a la forma republicana de gobierno.
Ya más en detalle, la obligación de suscribir un oficio, por parte del Juez, de Secretarios o de letrados, depende del Código Procesal Civil y Comercial, y no de un decreto administrativo.
En todo esto campea la extralimitación del Poder Ejecutivo sobre actos judiciales.

ARTICULO 22.- La autoridad competente para posibilitar el acceso a la información es el Director de la Dirección Nacional del Registro Único de Aspirantes a Guarda con Fines Adoptivos, quien deberá evaluar, en cada caso, la legitimación del peticionante y el alcance de la información que se encuentra autorizado a proporcionar de conformidad con lo dispuesto en esta reglamentación.
El citado espíritu administrativista vuelve a manifestarse en este artículo, pues es un funcionario del Poder Ejecutivo el que determinaría si existe legitimación en los peticionantes, sin ningún tipo de intervención judicial ni del Ministerio Público.
La forma de redacción del artículo, que no se circunscribe a las nóminas de aspirantes, permite temer que por un acto administrativo, sin siquiera la intervención extrajudicial del Ministerio Público, prevista por el art. 59 del Código Civil y 54 inc. a) de la Ley N° 24.946, un funcionario de la administración central determine la legitimación de terceros peticionantes y la información que se brinde respecto de niños representados por el Ministerio Público de Menores.
Esto es flagrantemente ilegal, y nulo lo que se realice en consecuencia

ARTICULO 25.- Se encuentran legitimados para acceder en forma irrestricta a la información contenida en las Nóminas de Aspirantes Admitidos o Rechazados:
a) Los jueces que resulten competentes en procesos de guarda o adopción.
b) Los funcionarios del Ministerio Público que resulten competentes en procesos de guarda o adopción.
c) Los aspirantes cuya inscripción haya sido admitida o rechazada en los respectivos registros locales y sus abogados, sólo en cuanto a su propia inscripción. En este caso, la información deberá ser requerida por los postulantes o sus letrados a la autoridad a cargo del registro de la jurisdicción donde los mismos se encuentren inscriptos.
d) Quienes justifiquen interés legítimo.
La observación anterior se repite en la consideración de los cuatro supuestos de acceso irrestricto a las nóminas de aspirantes.
Nada cabe oponer a los tres primeros supuestos, salvo señalar que no advierte el Poder Ejecutivo, en su propio decreto, el carácter de Magistrados del Ministerio Público, y no de funcionarios dependientes para su designación o remoción de mera resolución del Ministerio de Justicia, como lo fuimos durante casi un siglo y medio, hasta la ley N° 24.946 de 1998.
Pero el inciso d) de este artículo es realmente ilegal, contrario al derecho humano a la intimidad que protege el art. 43 de la Constitución Nacional y desproporcionado si se lo interpreta a la luz de la facultad administrativa de justificar interés legítimo en acceder a los datos de persona alguna.
Alarma pensar que cualquiera podría tener, por mera decisión administrativa no bilateralizada, acceso irrestricto a la información contenida en las nóminas de aspirantes admitidos o rechazados. Esto es totalmente contrario a principios constitucionales y a la estricta letra del mismo artículo 11 de la ley N° 24.854.
Podemos intuir por qué el Ministerio de Justicia se arroga una facultad de legitimación, como autoridad competente a tenor del art. 4° de la ley, pero no dudo en oponerme a ello, sosteniendo que dicha competencia es judicial, por su excepcionalidad cuando excede del nivel de interesados directos en los datos personales, íntimos, sensibles y potencialmente discriminatorios que un registro de esta naturaleza contiene.

ARTICULO 26.- Se encuentran legitimados para acceder a las Nóminas de Niños entregados en Guarda con fines Adoptivos o en Adopción, previa orden judicial:
a) Los adoptados, a partir de los DIECIOCHO (18) años respecto de su inscripción.
b) Los jueces competentes en procesos de guarda o adopción, exclusivamente a los fines previstos en el artículo 39 de la presente reglamentación.
c) Quienes justifiquen un interés legítimo.
Notable es la diferencia entre la enumeración de este artículo y del anterior. Salvado el obvio interés del propio adoptado, que ya garantiza el precitado artículo 328 del Código Civil, se excluye al Ministerio Público y aún a los jueces, salvo para ejercer la facultad de pedir informes sobre la existencia de hermano, según el art. 39 al que me referiré.
Quiere decir que la norma impugnada solo tiene efecto real en cuanto otorga al funcionario administrativo, por aplicación del art. 22, la facultad de justificar interés legítimo a personas u organizaciones por mera presentación en sede administrativa, sin garantía de debido proceso al propio adoptado o a sus padres, y sin intervención del Ministerio Público.
Este sólo inciso c) del artículo en cuestión bastaría para confirmar la inconstitucionalidad del registro de niños adoptados que pasa a ser así una nómina discriminante, expuesta a cualquiera que el interés del poder político de turno considere legitimado para revisarla.

ARTICULO 27.- Cualquier persona podrá acceder a través de la página web del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, a los siguientes datos de las personas inscriptas en la Nómina de Aspirantes Admitidos:
a) Número de legajo.
b) Fecha de inscripción en el registro de origen.
c) Sexo.
d) Estado civil.
e) Jurisdicción donde se domicilia.
f) Si se encuentra biológicamente imposibilitado de concebir, cuando esta circunstancia fuera requisito para el otorgamiento de la adopción, en los términos del artículo 315 inc. a) del Código Civil.
g) Características del niño que se pretende adoptar en orden a su edad, sexo, estado de salud, si acepta más de un niño o, en su caso, grupos de hermanos.
h) Si posee otros hijos, su fecha de nacimiento, si los mismos son biológicos, o adoptivos, y, en este último caso, si las adopciones anteriores han sido otorgadas con carácter simple o pleno, y si conviven con el aspirante.
i) Si posee otros niños en guarda.
En todos los casos se mantendrá en absoluta reserva la identidad personal de los aspirantes, impidiéndose el acceso público a sus nombres, documentos o domicilios.
El acceso por cualquier persona, incluso del extranjero, a través de la página web del Ministerio de Justicia a nóminas con tantos datos como los que enumeran los incisos a) a i) de este artículo, no tiene realmente sentido, y nos permite preguntarnos cuál es el verdadero objetivo de la reglamentación contra legem.
Aunque no se mencionen los nombres y apellidos, los documentos o los domicilios, del conjunto minucioso de datos que allí se establece como de acceso libre, se puede inferir una identificación por contexto, que incluso afecta a otros niños según los incisos h) e i) de este artículo. Cuesta entender cuál puede ser el interés legítimo de cualquiera del pueblo para acceder a la nómina de aspirantes admitidos.
Y no se diga que se trata de un mero efecto estadístico, pues en tal caso bastaría una autorización expresa al órgano competente para ello, con compromiso de confidencialidad, y no colocar en la web una nómina críptica de datos genéricos, dolores, expectativas, problemas personales o relaciones familiares que a nadie interesan sino a las propias personas que viven esas circunstancias.

ARTICULO 34.- La ratificación realizada en los términos descritos en el presente reglamento mantendrá al postulante en el lugar que le corresponda en la Nómina de Aspirantes Admitidos teniendo en cuenta la fecha de su primera inscripción y lo exime de reiterar las evaluaciones que se hubieran efectuado en los términos del artículo 7 inciso c) de la Ley N° 25.854.
La eximición de reiterar evaluaciones no puede ser absoluta por el mero hecho de ratificar anualmente la inscripción. Esta norma contradice la facultad genérica – y reconocida expresamente por el programa vigente de guardas con fines de adopción del Consejo Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia – en cuanto a que los Magistrados que tomen conocimiento directo de los postulantes, puedan requerir nuevas evaluaciones por advertir circunstancias dudosas o negativas, como el rechazo de una guarda por motivos de discriminación.

ARTICULO 36.- Los jueces Nacionales en lo Civil con competencia en Asuntos de Familia, desde la entrada en vigencia de la presente reglamentación, y los magistrados con competencia en el otorgamiento de guardas con fines de adopción y adopciones que ejerzan su jurisdicción en las provincias adherentes, a partir de la fecha de la pertinente adhesión, sólo podrán otorgar guardas con fines adoptivos a postulantes incluidos en la Nómina de Aspirantes Admitidos del Registro Único de Aspirantes con fines Adoptivos.


Es interesante la visión constitucional de este artículo.
En principio, la obligación de los jueces nacionales de otorgar guardas con fines adoptivos solamente a los postulantes inscriptos en el registro – que apoyo y que propugno desde hace un cuarto de siglo – nace de la ley y no de decreto alguno del Poder Ejecutivo (conf. art 16 ley N° 25.854)
Pero es inconstitucional que el decreto pretenda obligar a jueces provinciales por la mera adhesión que pueda hacer cada uno de los poderes ejecutivos de las provincias adherentes, puesto que en todas ellas rige el principio republicano de la división de poderes y la independencia judicial que garantiza el art. 5 de la Constitución Nacional.
El administrativismo centralista del decreto impugnado se vuelca asimismo sobre el derecho constitucional provincial.

ARTICULO 37.- Los jueces, previa consulta de la Nómina de Aspirantes Admitidos, podrán:
a) requerir del Registro Único de Aspirantes a Guarda con fines Adoptivos la remisión de copia de los primeros DIEZ (10) legajos de mayor antigüedad en la Nómina de Aspirantes Admitidos, en cuyo caso el Registro Unico solicitará a los registros de cada jurisdicción la remisión directa al Juez solicitante de la información requerida; o
b) requerir del Registro Único de Aspirantes a Guarda con fines Adoptivos copia de determinados legajos de aspirantes, seleccionados en función del interés superior del niño que debe ser entregado en guarda, en cuyo caso el Registro Unico solicitará a los registros de cada jurisdicción la remisión directa al Juez solicitante de la información peticionada.
Más llamativo aún es el sistema de este artículo 37, que en Reunión de Estudio de Temas del Ministerio Público de Menores llamé norma contradictoria con la finalidad expresada. En efecto, del juego real de los incisos a) y b) surge que la transparencia, garantía al administrado, y restantes valores que impulsaron la creación del registro único, se encuentran absolutamente dejados de lado. El decreto niega la ley, y también sus propios considerandos.
Si hacemos jugar los efectos del art. 34, que impide reevaluaciones, y los del art. 35, que mantiene las inscripciones de quien se propone adoptar grupos de hermanos (nótese que es una inscripción abierta en expectativa ante el posible nacimiento de hermanos), los diez legajos de mayor antigüedad entre los aproximadamente 1000 existentes, que serán muchos miles en la mecánica del registro, estarán largamente comprendidos entre guardadores en expectativa de hermanos y otros reiteradamente tenidos en cuenta, no seleccionados y eximidos de reevaluación.
Quiere decir que lo que operará será el inciso b), por lo cual cada juez pedirá el legajo que quiera pedir, en función de un genérico e invocado interés superior del niño.
Entre la cerrazón del inciso a) y la apertura carente de todo marco del inciso b) no ha podido encontrar el Poder Ejecutivo forma prudente que permita cumplir la transparencia que invoca en los considerandos, y el ejercicio de una facultad reglada, que en este, como en otros casos, es lo propio de una justicia especializada..
Así la Regla sexta de la Resolución N° 40/33 ONU (Reglas Mínimas para la administración de la justicia de Menores, conocidas como Reglas de Beijing) aplicables a estos casos por la remisión que formula la regla 3,2 del mismo cuerpo normativo, señala la necesidad de “un margen suficiente para el ejercicio de facultades discrecionales” para lograr “una administración de justicia de menores eficaz, justa y humanitaria”, pero acota de inmediato “ la necesidad de permitir el ejercicio de las facultades discrecionales en todos los niveles importantes del procedimiento, de modo que los que adoptan determinaciones puedan tomar las medidas que estimen más adecuadas en cada caso particular, y la necesidad de prever controles y equilibrios a fin de restringir cualquier abuso de las facultades discrecionales”

ARTICULO 38.- Los legajos y la documentación allí agregada, se conservarán en la sede del Registro de Adoptantes en el que se haya efectuado la inscripción. Una copia deberá ser remitida al Juez que la solicite, dentro de los DIEZ (10) días hábiles de requerida, prorrogables en razón de la distancia a razón de UN (1) día cada DOSCIENTOS (200) kilómetros o fracción que no baje de CIEN (100) kilómetros.
Desde el interés de mis representados en situación de abandono, resulta inadmisible que el Poder Ejecutivo coloque como término para presentar la documentación que permite la guarda, el mismo que el reformado art. 398 del CPCC establece para contestar cualquier oficio.
El interés superior del niño, su carácter de sujeto prevalente y la celeridad con que deben manejarse estos casos me obligan a impugnar esta norma, y requerir se declare que los pedidos deben ser contestados con la urgencia que el caso indique a la orden jurisdiccional.

ARTICULO 39.- A fin de dar cumplimiento con lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley N° 25.854, y posibilitar que un mismo aspirante acceda a la adopción de un grupo de hermanos, los jueces, en forma previa a conceder una guarda preadoptiva, podrán solicitar del Registro Único de Aspirantes a Guarda con fines Adoptivos informe acerca de la existencia de hermanos o medios hermanos del niño que hayan sido dados en guarda con fines adoptivos o en adopción.
Como ya he adelantado, el carácter potestativo de la solicitud de informes sobre existencia de hermanos, enerva el sentido de este artículo y despeja las verdaderas finalidades de la creación del registro de hijos adoptivos que impugno.
Firme defensor de mantener unificada la guarda de los hermanos (confer. “El vínculo entre hermanos”, en Revista del Ministerio Público de la Procuración general de la Provincia de Buenos Aires, Año 1, N° 2, Noviembre de 2003; y numerosos dictámenes en tal sentido), no objetaría nunca que fuera obligatorio mantener el vínculo fraterno aún en adopciones plenas. Pero si esto es una mera facultad, entonces la nómina cuya acceso regula el art. 26 sólo tiene sentido para el propio adoptado, que como dije puede acceder al expediente (para facilitar lo dicho bastaría una nómina de expedientes de adopción en Tribunales) y en realidad para los terceros legitimados por el Poder Ejecutivo, que es a lo que me opongo en defensa de mis representados.

ARTICULO 40.- Los guardadores de hecho, quienes tengan guardas simples otorgadas por juez, aquellos a quienes los progenitores les hayan entregado directamente el menor, y pretendan su adopción, deben inscribirse en el registro de adoptantes local. Será deber de los jueces competentes comunicar la necesidad de dicha inscripción y, en su caso, ordenar se proceda a la misma, previo cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 7° de la Ley N° 25.854.
Pareciera ser que el decreto deja para el final el golpe más profundo al sistema de adopción en la República Argentina, a los avances que significó la Ley N° 24.779, y a la constante lucha contra el contractualismo cosificador de los niños.
Esta “sagita partium” final, destruye el sentido de los artículos 316 y 318 del Código Civil.
Al mencionar a “aquellos a quienes los progenitores les hayan entregado directamente al menor”, justifica y legaliza el contractualismo, es decir, el acuerdo entre adultos sobre la situación jurídica del hijo de uno de ellos, la más abyecta rémora de la patria potestas romana, y el mayor enemigo de una adopción a favor del niño y no de los adultos.
El recaudo a posteriori de inscripción en el registro, no sanea la necesidad legal que crea el art. 16 de la ley N° 25.854. El contractualismo se filtra entre alguna disquisición entre guarda de hecho y guarda con fines adoptivos. Como si la finalidad adoptiva no existiera desde el principio en el guardador.
En realidad, lo que aquí se pretende es permitir que alguien, queriendo adoptar, se “consiga” un niño por acuerdo directo con la madre, quizás en alguna provincia no adherente al registro, y se pueda “legalizar” la situación posteriormente, inscribiéndose incluso en el registro del propio domicilio del adoptante, en burla de la competencia de la justicia provincial del niño así “conseguido”.
Esta admisión de procedimientos contra legem que permite el art. 40 me mueve finalmente a requerir a V.S., a todos los honestos Magistrados de la República, y a los mismos padres adoptivos o en potencia de serlo, una fuerte postura de defensa de los valores constitucionales a favor de los niños que represento.
La lucha contra el contractualismo en adopción lleva milenios – desde aquellas ficciones de triples ventas y manumisiones de la Ley de las XII Tablas – pero no por eso estamos eximidos de seguir dándola.
Bien nos enseñó von Ihering que
“La lucha es el trabajo eterno del derecho. Si es una verdad decir : ganarás tu pan con el sudor de tu frente, no lo es menos añadir también: solamente luchando alcanzarás tu derecho. Desde el momento en que el derecho no está dispuesto a luchar, se sacrifica. Así podemos aplicarle la sentencia del poeta:
“Es la última palabra de la sabiduría,
que solo merece la libertad y la vida,
el que cada día sabe conquistarla”.


VI. DERECHO
Fundo el que asiste a mis representados en las normas de rango constitucional y articulado del Código Civil reseñado ut supra; en el artículo 54 y concordantes de la ley Nº 24.946. y en las normas procesales que emanan del CPCC y la ley N° 16.986, subsidiariamente.
En cuanto a la medida cautelar autosatisfactiva peticionada, encuadra en el artículo 232 del CPCC, ya que las circunstancias de hecho y fundamentos de derecho antes desarrollados, hacen viable esta acción con basamento en el principio de la tutela judicial efectiva, a tenor del artículo 8° de la Declaración de los Derechos de Humanos, de rango constitucional a tenor de lo establecido en el art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional, que en lo esencial establece que toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o la ley.
Similar premisa se desprende del Pacto de San José de Costa Rica, art. 8. inc. 1°, y artículo 25; y también de los arts. 14, 18 y 43 de la Constitución Nacional, que en ausencia de otra vía idónea, le permitan a mis representados obtener del órgano jurisdiccional un pronunciamiento útil, eficaz y oportuno.
Actualmente se afirma, ya sin dubitaciones, que la tutela de urgencia no se agota con las medidas precautorias porque también lo “urgente” está presente - autónomamente - en ciertas pretensiones que recaen derechamente como en el caso bajo examen, sobre aspectos sustanciales.
Por lo demás y en cuanto a la procedencia de este tipo de medidas, se ha dicho que se encuentran supeditadas a la concurrencia simultánea de circunstancias infrecuentes derivadas de la urgencia impostergable en la que el factor tiempo y la prontitud aparecen como perentorios; de la fuerte verosimilitud sobre los hechos, con grado de certidumbre acreditada al inicio del requerimiento o, en su caso, de sumaria comprobación; y además, la superposición o coincidencia entre el objeto de la pretensión cautelar, provisional o preventiva - en la terminología clásica - con la pretensión material o sustancial, de modo que el acogimiento de aquella torne generalmente abstracta la cuestión a resolver por qué se consumó el interés jurídico (procesal y sustancial) del peticionante.
Todos estos recaudos surgen claramente de la cuestión que planteo a V.S., pues los mismos considerandos del decreto 3873/05, reconocen que las nóminas de niños en guarda y adoptados no están previstas en la ley reglamentada, lo que crea una flagrancia de exceso de las facultades del Poder Ejecutivo, que motiva por sí sola suficientemente la medida cautelar.


VII. PRUEBAS
Ofrezco las siguientes:
1. Documental:
1.a. Siete actas, numeradas como 23, 24, 25, 27, 29, 30 y 31, labradas en turno de esta Defensoría Pública, que contiene manifestaciones de ciudadanos referidas a la situación reglamentaria de guardas y adopciones, y en particular al Decreto 383/05.
1.b. El expediente N° 35.676/2003, del Registro de ese Juzgado en lo Civil N° 92, cuya estricta reserva solicito en función de los datos íntimos de mi representado, Marcelo Ingnacio.

2. Informativa: Se libren los siguientes oficios:
2.1. Al Consejo Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia, para que remitan copia certificada de todas las resoluciones y disposiciones que partir de la Número 922/78, de la Secretaría de Estado, su derogatoria de 1988, el Programa aprobado por el Consejo Nacional del Menor y sus modificaciones en la década del 90, las sucesivas disposiciones comunicando cuatrimestralmente el listado de ofrecimientos como guardadores con miras de adopción a la Excma. Cámara nacional de Apelaciones en lo Civil, y las medidas que últimamente haya tomado en materia vinculada a guardas con fines adoptivos.
2.2. Al Consejo de los Derecho de Niños, Niñas y Adolescentes del Gobierno Autónomo de la Ciudad de Buenos Aires, para que remitan copia certificada de todos los actos administrativos vinculados a su intervención en materia de guardas preadoptivas.
2.3. A la Comisión de Mujer, Niñez, Adolescencia y Familia de la Honorable Cámara de Diputados, en la persona de su Presidenta, la Diputada Nacional Silvia Martínez, para que remita los antecedentes de tratamiento a la ley de adopción 19.134, que concluyeron en la sanción de la Ley 24.779, incluyendo las actas de sesiones de comisión al respecto.
2.4. A la Comisión de Mujer, Familia y Minoridad del Honorable Senado de la Nación, para que remita los antecedentes de tratamiento a la ley de adopción 19.134, que concluyeron en la sanción de la Ley 24.779, incluyendo las actas de sesiones de comisión al respecto.
2.5. A la Secretaría de Información Parlamentaria del Honorable Congreso de la Nación para que remita ejemplares de los proyectos que tuvieron estado parlamentario referidos a la modificación al registro de adopción en la Argentina a partir del año 1984 y hasta 1997 inclusive

3. Amicus Curiae
Para le caso en que sea necesario resolver el amparo sobre cuestiones de fondo, propongo a V.S. por la complejidad de la cuestión planteada, la intervención de sendos amicus curiae de alta especialización jurídica, social y psicológica. En tal sentido, sugiero al Dr. Gustavo Bossert, reconocido jurista, ex juez de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal y de la Corte Suprema de Justicia de la Nación; y a la Lic. Eva Giberti, reconocida especialista asistente social y psicóloga, consultora de ambos organismos técnicos, nacional y municipal, en la materia.


VIII. PETITORIO:
Por lo expuesto requiero
1) Se me tenga por presentado, parte y por constituido el domicilio, en representación directa de Marcelo Ignacio C. y promiscua de todos los niños actual y potencialmente afectados por las medidas impugnadas, a la vez que en defensa de un interés general de la sociedad en materia de adopción, a tenor del art. 120 de la Constitución Nacional.
2) Se ordene en forma cautelar e inmediata, suspender la puesta en práctica, ejecución o cumplimiento en cualquier forma, de los artículos 1, inc. 3°; 2, inc. c) y d); 8, segundo párrafo; 9, primer párrafo; 16; 17; 18; 21; 25, inc. d); 26, inc. c); 27; y 40 del Anexo I del decreto N° 383/2005, notificándolo al Sr. Ministro de Justicia, a tenor de recaudos que reciente jurisprudencia de la Cámara Nacional de Casación Penal exige a los efectos de la tipificación del art. 239 del Código Penal.
3) Se corra traslado de la presente imprimiendo en todo lo restante el trámite de amparo, en relación a los artículos objetados y a aquellos que se encuentran suspendidos por la medida cautelar peticionada.
4) Se convoque, si V.S. lo encuentra pertinente, a los Amici Curiae sugeridos, para que brinden su opinión sobre el decreto en cuestión.
5) Se convoque, trabada la medida cautelar y contestado que sea el informe del amparo, a una audiencia para tratar en debida forma, con las autoridades competentes y los consultores propuestos, el mejor modo de superar la grave situación institucional que afecta al sistema de guardas con fines adoptivos.

Proveer de conformidad,

SERA JUSTICIA