Dictamen de la Procuración General:


En fs. 106/118 el Tribunal de Familia de Bahía Blanca resolvió ?por mayoría? hacer lugar al pedido de reintegro de C. S. formu-lado por su madre D. M. S.; ordenar la restitución de la menor; y rechazar la solicitud de adopción de la causante deducida por el matrimonio guardador S - H.
Contra dicho pronunciamiento se alzan los citados guardadores mediante recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (fs. 134/145), denunciando infracción a los arts. 264, 265, 307 y cc. del Código Civil; 321 inc. d) e i) de la ley 24.779; 8º y 9º de la Convención Internacional de los Derechos del Niño; 34 inc. 4º, 384 del Código Procesal Civil y Comercial; ley 9020; art. 977 y cc. del Código Civil y su doctrina legal, cuanto absurda apreciación de los hechos y la prueba de autos.
En tal sentido, argumentan ?en síntesis?, que es erróneo analizar si hay o no pérdida de la patria potestad como condición para el otorgamiento de la adopción, y considerar que mientras tanto los guardadores sólo mantienen un derecho en ex-pectativa, dependiente del eventual cambio de parecer de quien provocó la situación de abandono.
La adopción debe ser analizada por encima de la opo-sición materna y no, como se ha hecho, haciendo primar por sobre los derechos del menor, los de la madre de sangre y aún los de la familia biológica.
Aducen también, que la conclusión sobre la convenien-cia del reintegro se ha efectuado en abierta contradicción con los elementos probatorios de la causa, que indican la falsedad o al menos lo seriamente dudoso del arrepentimiento materno, de-jándose de apreciar que la actitud de la progenitora obedeció a la presión familiar y no a su propia convicción.
Asimismo, consideran que se ha omitido ponderar los daños psicofísicos ?señalados por los expertos?, que produciría a la menor el reintegro a su familia biológica con la cual nunca estuvo la causante.
Consideran erróneo superlativizar el estado puerperal de la Sra. S. al momento de la entrega, pues tal situación no fue argüida por la parte, ni motivo de prueba, y aún los espe-cialistas destacan que ese estado psíquico no se produce en to-das las parturientas, siendo en caso de padecerse, de duración variable.
Al sostenerse que la madre biológica no estaba en condiciones de realizar el acto de desprendimiento de su hija mediante escritura notarial, se desconoce la plena fe y el ca-rácter de auténtico del que gozan los instrumentos pasados ante escribano público
Finalmente, señalan que no es este el supuesto del art. 8º de la Convención de los Derechos del Niño: la menor no ha sido privada de su identidad, ni ha sido objeto de sustrac-ción, ocultamiento o retención, ella fue abandonada por su madre y recibida por los recurrentes.
Opino que el recurso no puede prosperar.
Liminarmente no puedo dejar de consignar, que el pre-sente caso plantea las enormes dificultades derivadas de las guardas con fines adoptivos instrumentadas por acta notarial, resabio de la ley 19.134, que merced al reclamo de diversos sec-tores jurisprudenciales y doctrinarios ha quedado superado por la actual normativa de la ley 24.779.
La situación de abandono de un niño es la causa efi-ciente de la adopción, su “justo motivo” al decir de Coll y Es-tivil, y la misma necesita de su ineludible comprobación, fun-ción ajena al escribano público, quien limita su actuación a dar fé de la identidad, cuanto de las manifestaciones de los compa-recientes.
Ante la mayúscula trascendencia que para la vida de un menor significa ser dado en guarda preadoptiva, ante la más que cierta posibilidad de emplazarse en un nuevo estado fami-liar, corresponde siempre la intervención judicial, para compro-bar que esta medida de protección es la más adecuada para la problemática individual.
De modo que a estas instancias, resulta insostenible pretender la inmutabilidad de la entrega en guarda de C. S., en procura de su adopción, por el hecho de haberse instrumentado bajo la forma de escritura pública.
Con absoluta claridad se ha dicho que esa entrega, no constituye un acto de disposición del menor, cual objeto, ni un acuerdo de voluntades, propio de un contrato, porque la patria potestad es un plexo de derecho?deberes?funciones, intransferi-bles, inalienables, irrenunciables, imprescriptibles, más allá del puro consentimiento a ser declinada (conf. Jurisp. Entre Rí-os t. 68, p. 1030).
Concordantes con estos principios que se apoyan di-rectamente en toda la normativa del Código Civil dirigida a la protección de las relaciones familiares, como derechos subjeti-vos alcanzados por el orden público (arts. 18, 19, 21, 264, 844, 845, 872, 874, 1038, 1047 y cc. C.C.), la Convención Internacio-nal de los Derechos del Niño, elevada a categoría supranacional (art. 75 inc. 22 Const. Nac.), consagra el derecho del menor a su identidad, comprensivo de la protección de sus vínculos bio-lógicos.
En este aspecto los arts. 7, 8, 9, indican como dere-chos prevalentes, el “conocer a sus padres”, “ser cuidado por ellos”, “no separación de sus progenitores, excepto la necesidad de la misma”, “máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de crianza por los padres biológicos”.
Ahora bien, en el “sub examine” se ha presentado la madre de C. S. munida de su legítimo derecho de tal, asentado en la propia naturaleza, y consagrado en el plano legal y constitu-cional (arts. 264 y 265 y cc. del C.C.; 7, 8, 9, ley 23.849, 75 inc. 22, Const. Nac.), reclamando la restitución de su hija, aún, cuando no fuera citada a juicio (art. 18 Const. Nac.).
Sobre ella pesaba, la objeción a su inicial despren-dimiento y su posterior rectificación, habiendo el juzgador ana-lizado tales extremos a la luz de toda la prueba rendida, y con el único norte de velar por el bienestar de la niña (v. fs. 107 vta./113 vta.).
Esta labor, de estricto carácter valorativo de cues-tiones de hecho y prueba, se halla exenta de casación, y sólo es revisable ?en función del superior interés del menor?, cuando concurra absurdo (conf. Ac. 39.648 del 9?5?89, Ac. 34.861 del 17?11?87).
No advierto la configuración de aquél excepcional vi-cio conceptualizado como el razonamiento arbitrario o el error grave, grosero y manifiesto que conduzca a conclusiones imcompa-tibles con las constancias de la causa (conf. S.C.B.A., Ac. 47.380, 13/4/93; Ac. 60.435, 17/6/97). Por el contrario y con-forme lo precedentemente dicho, considero la decisión del Tribu-nal de Familia ajustada a derecho.
En consecuencia, opino que debe rechazarse la queja traída, y habida cuenta las especiales características del caso, en la que se halla en juego la restitución de la menor S. a su madre, solicito a V.E. imprima a la presente urgente tramita-ción.
Tal es mi dictamen.
La Plata, febrero 4 de 1998 ? Luis Martin Nolfi
A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a doce de setiembre de dos mil uno, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Pettigiani, de Lázzari, Hitters, Negri, San Martín, Ghione, Pisano, Salas, Laborde, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa Ac. 69.426, “S., C. Adopción”.
A N T E C E D E N T E S
El Tribunal de Familia del Departamento Judicial de Bahía Blanca acogió el pedido de reintegro formulado por la ma-dre de la menor C. S. y ordenó en consecuencia su inmediata res-titución, rechazando la solicitud de adopción que a su respecto dedujeran los guardadores.
Se interpuso, por éstos, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.
Oído el señor Subprocurador General, dictada la pro-videncia de autos y encontrándose la causa en estado de dictar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la si-guiente
C U E S T I O N
¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabi-lidad de ley?
V O T A C I O N
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Petti-giani dijo:
I. El profundo conflicto humano que envuelve el caso sometido a nuestra decisión nos ubica ante una difícil encruci-jada donde se dan cita todas las pasiones, los afectos y los egoísmos de que somos capaces quienes poblamos este planeta.
Pero en medio de ellos se erige un norte orientador, ubicado por encima de aquellos sentimientos ora nobles, ora es-púreos que caracterizan indudablemente cada uno de nuestros ac-tos: el respeto por el superior interés del menor comprometido en la causa.
Directiva de cumplimiento insoslayable, consagrada en la Constitución nacional a través del conferimiento de jerarquía constitucional en las condiciones de su vigencia a la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 75 inc. 22), que la establece con rasgos de “condición primordial a que se atenderá” (art. 3 parágrafo 1), y que fue recogida como pauta suprema en la apli-cación del instituto de la adopción a tenor de lo que, para el juicio respectivo, establece el art. 321 en su inciso i: “El juez o tribunal en todos los casos deberá valorar el interés su-perior del menor”.
II. Advierto que en el sub judice ese objetivo ?en mi criterio? no ha sido atendido, o quizás no ha sido entendido, habida cuenta que sin duda los votos de los jueces que han con-formado la mayoría en la sentencia traída a conocimiento de esta Corte ha hecho profusa cita del mismo.
Contrariamente, encuentro en el voto minoritario de la doctora Sara Pintos una adecuada hermenéutica de ese princi-pio rector, compartiendo sus sólidos argumentos, a los que me remito brevitatis causae, por lo que ya dejo adelantado que el sentido de mi intervención en esta instancia va a ser por la re-vocación del fallo puesto en crisis, salvo en cuanto hace a la forma de la adopción que confiere, por cuanto, por lo que voy a explicar más adelante, corresponde que la misma sea otorgada en calidad de simple.
III. Voy no obstante a agregar, a mayor abundamiento, algunos argumentos respaldatorios en el sentido indicado.
La decisión mayoritaria parte para su concreción de lo que conceptúo un grave error: referir la identidad del menor exclusivamente a su origen y a su familia biológica, lo que constituye una apreciación absurda, que adolece de un inacepta-ble reduccionismo.
Es cierto que la Convención sobre los Derechos del Niño expresa en su art. 8 que “los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, inclui-dos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares, de conformidad con la ley sin injerencias tácitas” (par. 1) y que “cuando un niño sea privado ilegalmente de alguno de los elemen-tos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia y protección apropiadas con miras a resta-blecer rápidamente su identidad” (par. 2).
También que el art. 7 reconoce al niño el derecho “en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos” (par. 1).
Finalmente que el art. 9 establece el deber de los Estados Partes de velar “porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos...” y el de respetar “el de-recho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a man-tener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular...” (par. 1 y 3).
Pero tales disposiciones no pueden interpretarse des-contextualizadas.
La referencia a la nacionalidad no puede desprenderse del último párrafo del art. 7 que intenta evitar la situación que se produce “cuando el niño resultara de otro modo apátrida”.
El derecho deber del nombre no es absoluto, al punto que la ley misma autoriza su cambio en caso de adopción.
Al referirse la ley a las relaciones familiares no deja de lado las que puedan surgir con motivo de la adopción y por ende de la guarda que la precede, de la que aquélla en rigor es continuidad.
Por ello el parágrafo 2 del art. 8 se refiere a pri-vación ilegal de alguno de los elementos de la identidad, su-puesto al que obviamente no cabe aludir en el caso de marras, donde no se observa ningún accionar contrario a la ley.
El derecho a conocer a los padres y a ser cuidado por ellos es otorgado en la medida de lo posible, y con respecto a la separación de los padres que cita el art. 9 la proscribe cuando sea contra la voluntad de éstos. Si no fuere así, toda entrega en guarda para adopción aún cuando se hubiera prolongado largamente en el tiempo se encontraría viciada no bien la madre biológica volviera sobre sus pasos y reclamara la restitución del vástago dado voluntariamente para aquel fin. También el de-recho del niño separado de uno o de ambos padres a relacionarse y contactarse directamente con sus padres de modo regular no puede entenderse en términos absolutos si se pretende referir a la relación con los progenitores biológicos cuando ha mediado adopción, por cuanto en el sub judice ya tiene sus padres, y aquel contacto puede o no ser conveniente.
Es por eso que el art. 9 en los incisos comentados (1 y 3 relativiza los principios que consagra en los casos en que respectivamente “la separación es necesaria en el interés supe-rior del niño” y que las relaciones personales y contacto direc-to con ambos padres sean contrarios al interés superior del ni-ño.
Finalmente, la mención que se hace en el Preámbulo a que el niño debe crecer para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad “en el seno de la familia” está referido también a la familia adoptiva, que no es de ningún modo menos familia que la biológica o natural, sino que por el contrario participa en igualdad de consideración y bondades con ésta, dado que el verdadero sustrato de la familia estriba en el afecto que vincu-la a sus miembros, y no simplemente en la yuxtaposición de indi-viduos provenientes del mismo tronco biológico.
IV. Es decir que la identidad de ningún modo finca únicamente en los lazos biológicos y en el mantenimiento de las relaciones originarias del niño.
La identidad personal, se ha dicho, va a estar dada por la “persistencia de un individuo como unidad viviente dis-tinta y diversa de los demás a través de las modificaciones que se producen en el curso de la vida” (Alberto L. Merani, “Diccio-nario de Pedagogía”, Ed. Grijalbo, Barcelona, 1982, Voz: Identi-dad personal, p. 81).
Y desde el punto de vista de la Psicología, cuando se hace referencia a la identidad del Yo se menciona la unidad pro-funda de la personalidad que identifica a su Yo, la diversidad de los estados de conciencia que se suceden en el curso de su existencia, derivando el término del latín identitas, que a su vez proviene de ídem: el mismo, lo mismo (conf. Louis?Marie Mor-faux, “Diccionario de Ciencias Humanas”, Ed. Grijalbo, Barcelo-na, 1985, voz “identidad”, p. 161).
Como vemos, identidad es lo que hace que alguien se reconozca a uno mismo, y esto no puede referirse únicamente al origen. No es un concepto meramente estático. Es mucho más am-plio. Está relacionado con todos y cada uno de los episodios vi-vidos por una persona a lo largo de su existencia, de los cuales la proveniencia es sólo uno de ellos. La identidad se construye todos los días. Por ello advertimos que el concepto pedagógico la refiere a las modificaciones que un sujeto experimenta a lo largo de su vida, en tanto que el psicológico nos menciona una secuela de estados de conciencia que se suceden en el curso de dicha existencia. La identidad se construye todos los días. Con el pasado, el presente e incluso hasta con las expectativas fu-turas.
Dice al respecto Harry S. Broudy, profesor de Illi-nois: “En cualquier momento, yo, como individuo real y verdade-ro, soy el resultado de mi historia total. Todas las cosas que he hecho, pensado, sentido, recordado, creído e imaginado, que-dan registrados en mí. No como ocurrieron originalmente, para ser exacto, sino como efectos de esas ocurrencias. Una respuesta a la pregunta '¿Qué soy yo?' es 'Tú eres lo que has sido'“.
“Pero, en cada instante, a lo largo de esa historia, yo estaba en tensión hacia el siguiente momento, hacia el futu-ro, y lo mismo estaba cada célula de mi cuerpo. El organismo en-tero y cada una de sus partes estaba tratando, conscientemente o no, de conservar su carácter, ejercer sus facultades y extender sus efectos de manera de asegurar su futuro. Sin esta tensión hacia el futuro, difícilmente podríamos distinguir los objetos animados de los inanimados, los vivos de los muertos ?Wild, “Fe-nomenología y Metafísica”, The return to Reason, pp. 64?65” (“Filosofía de la Educación”, Ed. Limusa, México, 1977, 1ª reim-presión, p. 68.)
Tiene en definitiva que ver con la formación de la personalidad, entendida como “conjunto estructurado de los ca-racteres que distinguen a un individuo particular y en el cual se fusionan en una síntesis evolutiva las disposiciones innatas (herencia, constitución) y las adquisiciones exteriores (medio, educación y reacción a esas influencias) que condicionan su adaptación propia al entorno” y como “función por la cual un in-dividuo toma conciencia de sí como de un yo a la vez uno e idén-tico, uno en tanto que el sujeto reúne en su conciencia la di-versidad de su vida mental, e idéntico, en tanto que permanece el mismo a través de las vicisitudes de la historia” (Morfaux, op. cit., voz “personalidad”, p. 264).
Por lo que, referir la identidad sólo al origen deja de lado la parte relativa a su adaptación al medio externo, es decir su forma de relacionarse con el mundo que lo rodea.
V. Aun si nos referimos a la identidad como “identi-ficación de la persona natural”, en un aspecto asaz restringido, que no es el único que tienen en mira tutelar los textos protec-tivos de la persona del niño, advertimos que desde este punto de vista el Derecho Civil regula los aspectos de la persona humana consistentes en su individualización física, local y registral. Así, físicamente la persona se individualiza a través del nombre y apellidos; localmente, su individualización se verifica por la residencia en un lugar determinado; finalmente, a través del Re-gistro Civil se obtiene una prueba, tanto de la existencia, como de las demás circunstancias referentes al estado civil de la persona.” (Diego Espín, “Manual de Derecho Civil Español”, Vol. I, Parte General, 3ª ed., Ed. Revista de Derecho Privado, Ma-drid, 1968, p. 238).
Tales formas de identificación se alcanzan sobrada-mente a través del instituto de la adopción, que confiere al ni-ño nombre y apellido, hogar y documentación probatoria de su es-tado civil, en tanto que no le niega, sino que por el contrario, en su regulación actual, le posibilita acceder temporáneamente al conocimiento de su origen (arts. 321 inc. h) y particularmen-te 328 del Código Civil, t.o. según la ley 24.779).
VI. Debo aquí, marcar algunas referencias de la causa que considero sustanciales.
a) El niño no fue arrancado de su madre. Fue entrega-do voluntariamente por ésta a través de una decisión madurada por ella con suficiente tiempo. No fue una decisión repentina de una primeriza, sino de una madre que se pretende consolidada en su rol. No advierto, como bien señala la jueza votante de grado, que se encuentre probado que su consentimiento fue viciado en razón del estado puerperal. Las reiteradas negaciones de la existencia de su embarazo demuestran claramente que en todo mo-mento rechazó asumir la condición de madre (así surge a fs. 65 del informe de la Asistente Social: “desde lo personal, asumió la postura de no involucrarse afectivamente con el embarazo”). La perito psicóloga del tribunal remarca como “primer dato sig-nificativo del caso el hecho de que la demanda de restitución de C. no proviene de la gran carga de angustia, arrepentimiento o sentimientos culposos que conlleva el desprendimiento de un hi-jo, sino que emerge desde su grupo parental, lo cual evidencia la ausencia de motivación propia y la autoridad que sus ascen-dientes ejercen sobre ella” (fs. 70). Por otra parte, advierto que esa demanda se interpuso recién el 4 de julio de 1997, es decir 170 días ?casi 6 meses? después del parto lo que no parece corroborar en los hechos lo afirmado en la demanda en cuanto que “desde el instante mismo de la entrega el arrepentimiento y des-consuelo fue total” (fs. 52 vta.).
b) surge también del informe de la Asistente Social a fs. 68 que tanto el hermano de la madre biológica como la esposa de éste “se sienten molestos por la reacción de D. de querer re-cuperar a su hija para sí, pues según la señora, ellos pretendí-an hacerse cargo de la niña y cuidarla junto con sus otros hi-jos. De allí que se mantengan distanciados de toda la situación, en estos momentos”, en tanto que a fs. 71 informa la perito psi-cóloga “De hecho (la madre biológica) la ofrecerá (a su hija) en 'adopción' a su propia madre, esperando en realidad ser 'adopta-da' ella misma como hija deseada. Situación ésta agravada por la falta de una figura masculina que ayudara a la separación en la relación de esta mujer con su familia de origen, para formar am-bos una pareja con identidad propia que pudiera hacerse cargo de la formación del psiquismo de los hijos”.
Esta es la realidad de la “familia extendida” a la que pretende restituirse a la niña.
c) La única referencia respecto de las hermanas de la niña que se pretende restituir surgen de la declaración de la testigo Vidal a fs. 99, quien narra que se encuentran a la espe-ra de que “... le lleven la hermanita”. Hermanita que en rigor es media hermana, y que por otra parte no conocen personalmente, por no haber convivido en momento alguno con ella, a la vez que, según se vio, las expectativas son de que en rigor, quien la re-ciba sea en su caso el hermano de la madre biológica, o la ma-dre, pero improbablemente aquélla.
d) La continuidad histórica de C. nada tiene que ver con su familia de origen, ya que ?dada en guarda al día siguien-te de su nacimiento? nunca convivió con la misma. Si bien es cierto que el proceso de su gestación se llevó a cabo en el seno materno, ello obviamente no le permitió relacionarse con el mun-do exterior, “puesto que la vida del nuevo ser se halla todavía en estrecha asociación y amalgama con la de la madre que lo lle-va” a la vez que apenas podría tener una percepción de sí mismo, pero nunca de los demás (Así leemos en René Hubert “Tratado de Pedagogía General” 7a. ed. 4a. reimpresión, el Ateneo, Bs. As, 1990, p. 79: “no existe razón seria para no estimar posible, si-no probable, la existencia en el feto de un fondo naciente, vago y oscuro, de elementos psíquicos propios, inconscientes o pre-conscientes o, para hablar como Aristóteles, de un alma oscura, vegetativa y nutritiva en el comienzo, sensitiva (sobre todo in-tero y proprioceptiva), a continuación. En efecto, no vemos en qué momento particular de la historia ontogénica del individuo debemos colocar la aparición de elementos psíquicos subjetivos. Nada en verdad nos obliga a colocar ese momento después del na-cimiento y no antes. Minkowski, En Encycl. fr. 8, 16, 14, b).
Siendo así, las primeras percepciones comprobables de la niña lo fueron (exceptuando el traumático momento de la ex-pulsión fetal) con sus guardadores, desde apenas horas después del parto (ocurrido el 13 de enero de 1997 a las 18,50 horas, la entrega se verificó en el curso del día siguiente). Apenas 15 horas según concluye el juez interviniente a fs. 109 vta. in fi-ne/110.
Desde entonces a la fecha han transcurrido más de 4 años durante los cuales la historia de la niña se ha construido con exclusividad en torno a lo interactuado con sus pretensos padres adoptivos. Esta es su historia y la única verdad personal que conoce. Por mucho tiempo no va a conocer otra, porque su in-telección en desarrollo no le va a permitir acceder a ella. Mientras tanto, corre el riesgo de sufrir un desarraigo que le ocasionará graves perturbaciones psíquicas que llevará consigo el resto de su vida. Al abandono (la entrega lo fue) consumado por su madre puede eventualmente sumar un nuevo desarraigo si es extrañada del ambiente familiar en el cual se ha criado.
VII. Las consideraciones de la perito psicóloga a es-te respecto son categóricas y me remito a algunos fragmentos de ellas, que no puedo pasar por alto: “El hijo aprende a ser hijo Y A SABER QUIEN ES a partir de la permanencia de las figuras pa-rentales y no se puede cambiar de figuras parentales sin desvir-tuar o anular el carácter de 'hijo', ya que éste conlleva un ca-rácter de identidad con la progenitura: 'éste' es el hijo de 'estos padres', los que asistieron desde el primer momento sus necesidades, los que le hacen RECONOCERSE en el espejo de sus hábitos y de sus rostros familiares, los que lo proveen de los estímulos necesarios para su desarrollo. La ruptura de la conti-nuidad de esta crianza por los papás adoptivos de C., su 'tras-paso' de unos brazos a otros implican para C. una ruptura evolu-tiva significativa en su desarrollo psíquico. Según las leyes que rigen el desarrollo psíquico humano resulta imposible que un cambio de estructura de crianza se produjera impunemente, SIN DEJAR CICATRICES QUE MARCARAN EL RESTO DE SU VIDA”. “El vínculo de C. con sus padres adoptivos existe, resultando inherente a la convivencia la acción de crianza y el efecto de 'maternizaje' inscripta en una dinámica familiar determinada como hija de esta mamá y de este papá, y esto es lo irreversible para la organiza-ción psíquica de C.. Por lo tanto, lo que más importa, como dice M. Bekei, no es la consanguineidad, sino el intercambio dado por el desde, la estrecha comunicación corporal y afectiva que al principio de la vida establece con la madre. El instinto mater-no, como lo prueban experimentos con animales y la observación en seres humanos, NO ES INNATO: se desarrolla por el contacto íntimo y temprano CON EL RECIEN NACIDO” (fs. 71 vta./72 vta. Lo resaltado con mayúsculas obedece a mi selección).
Prosigue la experto señalando las consecuencias que traerá a C. el alejamiento de su núcleo adoptivo, y así cita al doctor René Spitz, quien afirma que las cicatrices dejadas en la estructura y funcionamiento psíquico de un niño durante el pe-ríodo de formación de su psique (1er. año de vida) crean un pun-to de apoyo para desarrollos patológicos subsiguientes (fs. 73 vta.); a Francoise Dolto, para quien este tipo de cambios son traumatizantes, provocando que el lactante separado en forma brusca de todas sus referencias, se enferme (fs. 74); a Margaret Mahler, que refiere que las afecciones psicóticas se desarrollan indefinidamente durante la fase de separación?individuación del desarrollo normal, es decir desde los 5 a los 13 meses (fs. 74 vta./75); a D. W. Winnicott, quien entiende que “la salud mental es el producto de un cuidado continuo que permite la continuidad del crecimiento emocional personal” (fs. 75).
Finalmente concluye que “en el primer año de vida se realiza la estructuración psíquica del ser humano. El alejamien-to de la madre, de esa persona que lo cuida, le habla, le permi-te reconocerse, lo sostiene, etc. en el curso de los primeros cinco meses de vida, hiere al bebé resultando afectado en su de-sarrollo psico afectivo. En ninguna etapa de la vida es más trá-gicamente cierta la expresión: “FALTA UNA SOLA PERSONA Y TODO QUEDA DESPOBLADO” (fs. 75 y vta.).
VIII. Considero que hay momentos en los que las espe-culaciones meramente jurídicas se vuelven frías y carentes de sensibilidad. Frente a esta prospectiva de lo que puede signifi-car para la niña un arrancamiento de su familia adoptiva tropie-zo con ese sentimiento.
No podemos sacrificar un ser humano enarbolando la bandera de que defendemos su identidad. No podemos en nombre de un mero mecanismo biológico segar lazos afectivos perennes, des-amparando y dejando inerme a un ser ya de por sí indefenso, so-bre el que se proyectarán indefectiblemente consecuencias como las preanunciadas por la perito.
Señala Hubert (op. cit. ps. 80/81) que “el período infantil (que sitúa entre el nacimiento y el final del primer año) está dominado por las necesidades fisiológicas de la adap-tación al medio externo, que parecen acompañarse de una especie de malestar característico, al menos en los primeros meses de la existencia, y que explica las imperfecciones de acomodación que se atenúan poco a poco gracias a la experiencia. Ese ambiente no es el medio físico bruto, sino, por así decirlo, un medio ya so-cializado por las actividades humanas, de suerte que la adapta-ción ha de producirse no sólo con las cosas, sino también con los productos de la industria y con los seres vivientes que lo rodean. Estos, de los que depende precisamente la existencia del lactante, desempeñarán en su primer brote mental el papel más importante. De modo que el pequeño continúa en primer lugar identificándose con el medio, en particular con los seres vi-vientes de su ambiente, como se confundía físicamente, antes de su nacimiento con el organismo materno. Sólo en forma lenta y progresiva se distinguirá de ellos, y en especial de su madre, a la que continúan ligándolo ante todo y durante meses, el amaman-tamiento, y todos los cuidados y caricias que ella le prodiga (Véase bibliografía: Spitz)” (el subrayado me pertenece).
No puede sino concluirse que por su importancia, el primer año de vida marca a fuego al ser humano, y no se advierte entonces en las circunstancias que nos ocupan cuál es el interés superior del menor que se satisface devolviéndolo a su madre biológica.
IX. Obviamente, señalo, no hay aquí apoderamiento del menor, ni circunstancia alguna que pueda postergar este interés del menor en función de un interés general o familiar superior, ya que no se vislumbra qué daño mayor puede causar la no resti-tución a la familia biológica, una familia que aparece con más posibilidades de fragmentarse que de fortalecer sus vínculos co-mo consecuencia de dicho ingreso. Ingreso que ?resalto? sería de alguien que nunca integró esa familia.
X. Es cierto que la adopción no está concebida como un modelo para armar hecho a la medida de aquéllos que no han sido prodigados por la naturaleza con la bendición que signifi-can los hijos.
Pero también lo es que la maternidad no es una potes-tad biológica que confiere impunidad para incursionar en expe-riencias abandónicas o desarraigantes que dejan secuelas irrepa-rables a los hijos durante el resto de su vida.
El necesario punto de inflexión debe encontrarse en el superior interés de los menores, y éste sólo es satisfecho cuando se soslaya el que legítimamente puede asistir a los mayo-res, pero que resulta contingente frente a la necesidad de tute-lar la proyección de un ser en escorzo que, se ha dicho hasta el cansancio, no es una cosa ni un objeto. Es sujeto y es sujeto humano.
No se puede despersonalizar al niño, al punto de re-ducirlo al valor de un trofeo que se consigue, se guarda y se exhibe para provecho particular y a la medida de los propios de-seos.
También la Convención sobre los Derechos del Niño le reconoce a éste ?bien que cuando esté en condiciones de formarse un juicio propio? el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que lo afectan, teniéndose debidamente en cuenta tal opinión (art. 12).
¿Qué nos parece que diría el niño si estuviera en po-sibilidades de expresarse? En todo caso ¿qué interpretamos que podría decir?.
Sólo se nos ocurre pensar que ?en este momento de su desarrollo? pediría que no le produzcamos un nuevo traumatismo arrancándolo de quien siente el niño que es su madre, que no es otra que la guardadora actual.
XI. No coincido con la apreciación formulada de que no se puede entregar al hijo en adopción si previamente no se ha privado al padre de su patria potestad.
La adopción no opera como consecuencia de una sanción al padre sino como un remedio para el hijo, resultando en defi-nitiva irrelevante ?salvo cuando aquélla se origina en la comi-sión de un delito? el motivo por el cual se produjo el abandono o desamparo que lo coloca objetivamente en grave peligro mate-rial o moral.
No cabría estar así a las veleidades del padre bioló-gico que podría entregar al hijo y volver sobre sus pasos sin que dé motivo para que se le prive de su patria potestad cuantas veces quisiera, aduciendo, por ejemplo motivos económicos, en cuyo caso con cada “arrepentimiento” obtendría la revocación de la guarda conferida a terceros, aunque fuera con fines de adop-ción, causando de tal manera un daño gravísimo al menor, cuyo interés superior quedaría postergado en aras del de su progeni-tor.
Bastaría para ello ?en el razonamiento que se expone a fs. 112? que la revocación de la entrega sea hecha en tiempo oportuno. Me pregunto ¿cuál sería el tiempo oportuno en ese ir y venir para no producir daños irreversibles al menor?. ¿Se trata acaso de un derecho irrestricto del padre o en todo caso la en-trega lo expone al riesgo de perder al menor si se atiende ?como corresponde? exclusivamente al interés superior de éste? El hom-bre es esclavo de sus actos y una base esencial de la responsa-bilidad es asumir las consecuencias de éstos, máxime cuando con ellos se ha comprometido el interés superior de un tercero.
XII. He de advertir que encuentro inadecuada al caso la cita de Zannoni hecha a fs. 112 vta. porque se desentiende de los hechos probados en la causa.
En efecto, a la luz de los informes producidos por los profesionales auxiliares del tribunal, no puede de ningún modo afirmarse que los vínculos espirituales entre el niño y sus guardadores no se han consolidado en el sub examine ni colegirse seriamente que “de disponerse judicialmente el reintegro de aquél (el niño) al hogar de origen, no se crearán las afliccio-nes que se producirían de ocurrir tiempo después, tras el trámi-te de adopción...”.
XIII. Admisible en mi criterio ?según quedó expresado en los párrafos antecedentes? el pedido de adopción, resta ahora considerar la forma en que la misma debe ser otorgada, en lo que, como quedó dicho, discrepo con la solución dada por la se-ñora Magistrado votante en la instancia recurrida.
Habiendo sido publicada en el Boletín Oficial la ley 24.779 con fecha 1?IV?1997, que modifica substancialmente la 19.134, corresponde analizar de qué manera la misma incide en la solución del caso por resultar aplicable a relaciones jurídicas pendientes, nacidas al amparo de la hoy suprimida legislación.
Sobre este tema particular tengo dicho en Ac. 63.120 (sent. del 31?III?1998) que es necesario “recordar la jurispru-dencia que este Tribunal ha elaborado, en el sentido que el art. 3º del Código Civil consagra la aplicación inmediata de la ley nueva, que rige para los hechos que están in fieri, o en curso de desarrollo al tiempo de su sanción (causas Ac. 39.909, sent. del 27?VIII?1991; Ac. 45.304, sent. del 10?III?1992; Ac. 47.006, sent. del 27?IV?1993; Ac. 49.095, sent. del 12?IV?1994), de modo que la aplicación de una ley no es retroactiva por la sola cir-cunstancia de que los hechos o requisitos de los cuales depende sean extraídos de un tiempo anterior a su vigencia (causa Ac. 45.304, sent. del 10?III?1992; Ac. 51.831, sent. del 20?IX?1994)”.
“En consecuencia, tratándose la adopción de un acto de emplazamiento resultante de una relación jurídica establecida entre adoptante y adoptado, relación esta última que genera efectos a lo largo del tiempo, el principal de los cuales es precisamente conformar el vínculo adoptivo, advertimos que no habiéndose aún arribado a ese acto, corporizado en la sentencia de adopción, nos encontramos frente a un hecho que está en ges-tación prolongada, in fieri o en curso de desarrollo al tiempo de la sanción de la nueva ley, y que en consecuencia está alcan-zado por el efecto inmediato de la misma. Es decir, que no se trata de una situación jurídica agotada, o tocada por la noción de consumo jurídico que le permita ampararse bajo los efectos de la ley antigua y rechazar toda pretensión reguladora de la fla-mante norma”.
“Sin perjuicio de ello, es de advertir que la nueva normativa establece en su art. 3º una importante salvedad, en cuanto dispone que 'en los casos en que hubiese guarda extraju-dicial anterior a la entrada en vigencia de la presente ley, el juez podrá computar el tiempo transcurrido en guarda conforme al art. 316 del Código Civil incorporado por la presente'“.
“Surge de lo expuesto que a pesar de que el nuevo art. 318 del Código Civil (t.o. por art. 1º ley 24.779) prohibe expresamente la entrega en guarda de menores por dicha vía (como son los supuestos de dación del menor mediante escritura pública o acto administrativo), otorgando validez sólo a la conferida judicialmente (art. 316, t.o., art. y ley cits.), también se la reconoce a la guarda extrajudicial nacida anteriormente a su sanción”.
“Es decir que la propia ley admite la consolidación de la guarda extrajudicial, lo que resulta ser privativo del juez de la causa en su apreciación”.
“Esta consideración por sí sola estaría desplazando la posibilidad de una eventual aplicación del art. 317 (t.o. por art. y ley cits.), que se refiere al otorgamiento de la guarda, siendo que mal se puede otorgar algo que ya existe.”
Estas consideraciones permiten inferir que en el caso bajo análisis ?sin perjuicio de que es correcto computar como exigencia de guarda el período que surge del actual art. 316 del Código Civil a partir de la entrega de la menor efectuada con fecha 14?I?1997? debe tenerse en cuenta en lo relativo a la for-ma de adopción a otorgar, que resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 325 del Código citado, dentro de cuyo catálogo no se encuentra enunciada la situación de C. S., por lo que la adop-ción deberá conferirse con el carácter y los efectos de simple (art. 329 y ss. del Código Civil).
XIV. Apenas pocos días después de redactado este voto vio la luz un comprometido artículo de Eduardo A. Zannoni (Adop-ción plena y derecho a la identidad personal. La verdad biológi-ca”: ¿Nuevo paradigma en el derecho de familia? Diario “La Ley”, Año LXII, Nº 102, del 29?V?1998). Los subrayados corresponden a textos resaltados en su original), en el cual expresa conceptos que por la significación y claridad que trasuntan, y por prove-nir de un reconocido jurista no dudamos en transcribir en sus párrafos más significativos. Dice allí, entre otras cosas que “el concepto de identidad filiatoria como pura referencia a su presupuesto biológico no es suficiente para definir, por sí mis-mo, la proyección dinámica de la identidad filiatoria”, lo que le permite afirmar “que el concepto de identidad filiatoria de alguien no es necesariamente correlato del dato puramente bioló-gico determinado por la procreación”.
Más adelante puntualiza enfáticamente “estamos per-suadidos que la 'verdad biológica' no es un valor absoluto cuan-do se la pone en relación con el auténtico interés superior del menor en cada caso concreto, de acuerdo con sus circunstancias. La identidad filiatoria que se gesta a través de los vínculos creados por la adopción es un dato con contenidos axiológicos que deben ser alentados por el derecho, como tutela del interés superior del niño”.
Prosigue: “Lo que ha de privilegiarse es el acceso al conocimiento de la realidad biológica, conocimiento que no de-pende de reconocimientos o de acciones judiciales incompatibles con el emplazamiento”.
Y aclara, por si fuera menester hacerlo para aventar prejuiciosas y deplorables comparaciones: “Distinto por cierto es el planteo cuando se está frente a la necesidad de investigar un delito del cual ha sido víctima el niño y mediante el cual se posibilitó más tarde la adopción plena. Tal ha sido, como antes recordamos, el caso de los niños de padres que fueron desapare-cidos y a quienes se entregó en guarda como si se tratara de me-nores sin filiación acreditada”.
Culmina su exposición llamando la atención “en el sentido de que todas las disquisiciones de orden biologista a ultranza que se vienen haciendo en los últimos tiempos encierran un sutil ?o no tan sutil? propósito de debilitar la institución de la adopción reputándola, se diga o no, contraria al orden na-tural”, lo que califica como “una toma de posición ideológica sobre la que debemos alertar con firmeza”, recordando que más de treinta años atrás Alberto D. Molinario confesaba en un extenso trabajo “su auténtica repugnancia por la adopción”, por tratarse en su criterio ?por cierto que muy particular? de una institu-ción que “no está de acuerdo con el orden natural, pues es un artificio inventado por el hombre”. Colige que hoy nadie ?aún cuando sintiera lo mismo que el doctor Molinario? se atrevería a confesarlo, aunque, apunta “es menester estar atentos a los em-bates de argumentos aparentemente progresistas que en realidad revelan un menosprecio por la institución y cuya prédica conduce a desnaturalizarla y a debilitarla”.
Por todo ello, concluye que: “La adopción merece ser preservada precisamente en interés de la infancia necesitada de padres y de una familia como la que le brinda la adopción plena. El discurso ensayado sin matices en pro de una pretendida pre-servación de relaciones del niño con sus progenitores o con la familia biológica (de la cual, por hipótesis, siempre careció, que lo desamparó o que lo abandonó) no brinda alternativas váli-das que atiendan el interés superior del niño”.
“La sumisión axiomática a la verdad biológica no es un paradigma sino una rémora”.
Va de suyo que compartimos estas apreciaciones, la-mentando profundamente que hechos aberrantes como los ocurridos en el pasado reciente de apoderamiento de niños como consecuen-cia de la desaparición forzada de sus padres hayan arrojado pe-numbras sobre el acto de amor solidario que implica la adopción, con toda la carga de responsabilidades que conlleva en cuanto supone el compromiso inabdicable de proteger y formar integral-mente a un niño desamparado.
Pero aún concediendo que esa situación haya podido traer alguna confusión producto del apasionamiento en mentes po-co templadas, resulta inconcebible que ella alcance tal magnitud que conduzca a desconocerle valor y relegar a la familia adopti-va, sosteniendo la idea de que ella reviste una menor jerarquía que la familia biológica.
Tal premisa, enrolada en un puro mecanicismo despro-visto de todo sentimiento, subalterniza el valor del amor como creador de relaciones humanas perdurables, alzando por el con-trario una suerte de fetichismo de un determinismo biológico exacerbado.
Se descalifica ?creando una virtual aristocracia fi-liatoria? a los hijos provenientes de la adopción, volviendo así a una práctica discriminatoria, que ya creíamos superada en la etapa de la civilización que transitamos, donde se diferencia a los hijos por su origen, tal como ocurría cuando se otorgaban prerrogativas a los hijos legítimos en detrimento de los llama-dos peyorativamente ilegítimos, estigmatizando entre éstos a al-gunos con dolorosas denominaciones tales como la de adulterinos, incestuosos, sacrílegos, mánceres, y otras no menos denigrantes, a las que ahora se pretende revivir incorporando la de adoptivos, a quienes se sitúa un escalón por debajo de los habidos por naturaleza, a pesar de la categórica equiparación que trae el 2º párrafo del art. 240 del Código Civil (t.o. ley 23.264).
Tal discriminación contraviene normas constituciona-les e infraconstitucionales, y como tal configura conductas in-criminadas por la ley 23.592, por lo que se debe ser particular-mente cuidadoso en no incurrir consciente o inconscientemente en ella.
XV. Por lo expuesto y conforme a lo concluido, se im-pone ingresar en la etapa prevista por el art. 289 inc. 2º del Código Procesal Civil y Comercial y, en consecuencia, si mi voto es compartido por la mayoría, deberá revocarse el fallo recurri-do, haciendo lugar a la adopción de C. S. pedida por Hugo Rubén Starkloff y Patricia Norma Habib con los alcances previstos en el art. 329 y sgts. del Código Civil, rechazándose el pedido de reintegro de la misma menor interpuesto por su madre biológica D. M. S.
Con este alcance, voto por la afirmativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor de Láz-zari dijo:
Adhiero al voto del doctor Pettigiani, aunque agrego algunas consideraciones que me parecen importantes para definir-me en el sentido antes anunciado.
La menor C. S. nació el día 13 de enero de 1997 y fue entregada a los hoy guardadores el día posterior; la madre bio-lógica solicitó el reintegro con fecha 4 de julio de 1997; la ley que reforma el instituto de adopción rige a partir del 1?IV?1997. Todos estos datos, analizados desde las garantías que otorga la nueva ley de adopción, la Convención de los Derechos del Niño y el conocimiento aportado por el derecho de familia, hubieran brindado una solución quizás diferente ?vgr. acogimien-to del menor por algún miembro de la familia extensa?. De esta manera, se hubiera contado con mayores resguardos para efectivi-zar los derechos plasmados en las normativas citadas, teniendo en cuenta que los conflictos debatidos afectan la existencia humana no sólo de la familia adoptiva, sino de la biológica.
La ley 19.134, a diferencia de la mentada reforma, permitía la entrega de un menor mediante la escritura pública o acto administrativo; el art. 316 del Código Civil vigente asegu-ra la judicialización de la guarda con fines adoptivos, allí se considera la situación del menor con relación a sus padres y al resto de su familia biológica (cf. arts. 5 y 9 de la Convención de los Derechos del Niño) y la exigencia legal de la citación de los padres biológicos como condición de validez para conferir judicialmente la guarda preadoptiva (cf. art. 317, C.C.). Tam-bién esta norma determina un plazo de espera para citar a los padres biológicos del recién nacido, determinado en 60 días. Afirma Eduardo Ignacio Fanzolato que “el plazo se ha establecido para permitir una manifestación de voluntad definida, madura, en particular, respecto de la madre, que inmediatamente después del parto se encuentra bajo la influencia emocional del puerperio” (“La filiación adoptiva”, p. 83 ídem, Beatriz Biscaro con apor-tes de citas sobre la legislación que regula esta etapa de espe-ra, “Los derechos fundamentales en la nueva ley de adopción”, en “Jurisprudencia Argentina”, 1998?III?p. 996). También “es conve-niente que los padres de sangre hayan sido previamente adverti-dos y asesorados acerca de la trascendencia de la manifestación de voluntad que se les solicita y de la extensión de los efectos de la adopción (autor citado, p. 84).
Sobre este tema, parece resumir los intereses de to-das las partes involucradas en el proceso de adopción, lo expre-sado por la Cámara Nacional Civil, Sala L: “El derecho de los padres de sangre para decidir acerca de la suerte de sus hijos debe ser respetado, pero aún más necesitado de protección es el derecho de los hijos a que la decisión sea meditada” (“La Ley”, 1993?C?407). No obstante lo recién explicitado, comparto las apreciaciones que hiciera el Ministro que me precede respecto de la aplicación del art. 3 de la ley 24.799, salvo sobre la falta de necesidad en cumplir con lo prescripto en el art. 317 del Có-digo Civil. Sobre este aspecto, el tribunal debió citar a la progenitora, más encuentro cumplida dicha exigencia con la am-plia participación que tuvo la madre a través de la causa por ella iniciada sobre reintegro del hijo (ver fs. 52) y que tam-bién le permitió hacer uso de la actividad probatoria.
También apruebo lo expresado en el punto VI ap. a) del voto que me antecede acerca de que fue una decisión madura de la madre la entrega del menor, aunque de haberse seguido las directivas marcadas por Fanzolato se hubiera evitado tener que acudir a la apreciación de la prueba de informes (ver fs. 65).
La fase de la preadoptabilidad ?dice Zannoni? se ha instituido por la ley 24.779, precisamente para evitar que se susciten conflictos con los progenitores de sangre cuando el me-nor ya ha arraigado vínculos y afectos con sus guardadores (ver “Adopción plena y derecho a la identidad personal (“La “verdad biológica” ¿nuevo paradigma en el Derecho de Familia?), art. pu-blicado en “El derecho de familia y los nuevos paradigmas”, Ru-binzal?Culzoni, Tomo I, p. 231).
Pese a las directivas plasmadas en la normativa antes citada, que de haberse efectivizado hubieran evitado caer en falsas expectativas fruto de la falta de orden secuencial que se constata en la causa ?primero, debió citarse a los padres de sangre y familia extensa; segundo conceder la adopción? la menor prácticamente ha convivido con el matrimonio Starkloff?Habib to-da su existencia vital. Restituirla a la familia de sangre im-plicaría desconocer la identidad dinámica a la que ha aludido enjundiosamente el doctor Pettigiani y, a la postre, no contem-plaría el interés superior del menor (cf. arts. 3 y 21 de la Convención).
Finalmente dejo a salvo mi opinión (exteriorizada en la causa Ac. 62.007) en el sentido de que la entrega de la guar-da no puede ser irrevocable. Cuando la ley ha introducido el elemento irrevocabilidad lo ha hecho solamente en relación a la adopción plena (art. 323, C.C., texto ley 24.779), no mencionan-do para nada ese efecto en lo que concierne a la guarda.
Voto por la afirmativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:
Presto mi adhesión al meditado voto de mi distinguido colega doctor Pettigiani, en todas sus partes.
En efecto, en el caso aquí juzgado, no tengo dudas que la menor debe permanecer con sus padres adoptivos como se infiere sin ambages del claro dictamen pericial de fs. 70/75, del que no encuentro mérito para apartarme (arts. 384 y 476 del C.P.C.C.).
Si bien es cierto que la regla, tanto en el derecho interno (arts. 264, 265, 307, etc. del C.C., entre otros) como en el derecho internacional de los derechos humanos (arts. 17 y 19 del Pacto de San José de Costa Rica, y 7 y 9 de la ley 23.849) desaconsejan separar a los padres de sus hijos contra la voluntad de aquéllos, no lo es menos que en la situación parti-cular de autos, se da justamente la excepción, pues aquí el in-terés superior del niño ?según mi criterio? apunta a no mutar su actual situación fáctica, porque ?como bien dice la experta de marras? el trasplante le originaría un perjuicio que debe evi-tarse (art. 9.1., 2da. parte de la Convención sobre los Derechos del Niño).
Voto por la afirmativa.
A la misma cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:
1. Luego de un cuidadoso examen de las circunstancias de hecho y prueba, el tribunal de grado decidió, con fundamento en los arts. 75 inc. 22 de la Constitución nacional; 7, 8, 9 y concs. de la Convención sobre los Derechos del Niño; 264, 265, 275, 276, 307, 311, sgts. y concs. del Código Civil; 827 inc. h y concs. del Código Procesal Civil y Comercial hacer lugar al pedido de reintegro de la menor C. S. a su madre biológica y re-chazar, simultáneamente, un pedido de adopción sobre la misma deducida por los señores Hugo Rubén Starkloff y Patricia Noemí Habib.
Los pretensos adoptantes deducen contra esa sentencia recurso de inaplicabilidad de la ley, invocando que en la misma se habrían violentado, desinterpretado o aplicado parcialmente: a) el art. 307 y concordantes del Código Civil; b) los arts. 264 y 265 del Código Civil; c) el interés superior del menor, consa-grado en convenciones y leyes; d) las normas procesales que obs-tan a una absurda y arbitraria valoración de la prueba; e) la doctrina del art. 384 del Código Procesal Civil y Comercial; f) la ley 9020 y el art. 997 y concs. del Código Civil; g) el art. 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño.
Corrida vista, se expide a fs. 153 y ss. el señor Subprocurador General, quien opina que la cuestión debatida es de hecho y prueba, que el tribunal de grado no ha incurrido en absurdo valorativo y que en consecuencia debe rechazarse la que-ja.
Coincido en lo sustancial con ese dictamen. No ad-vierto, por lo demás, la ocurrencia de las violaciones legales denunciadas.
a) el art. 307 y concordantes del Código Civil, refe-rido a la pérdida de patria potestad, no ha sido en modo alguno violentado. La frase contenida en la fs. 108 a la que remite el recurrente “... el orden natural sólo puede ser alterado cuando razones muy graves lo tornen inevitable...”, y su corolario “hasta que adquiera firmeza la sentencia de adopción ... los guardadores sólo mantienen un derecho en espectativa...” se ajusta plenamente a lo allí dispuesto y al sentido común. De otro modo la sentencia de adopción devendría innecesaria ya que sus efectos legales quedarían desplazados por la mera entrega en guarda de un menor.
b) Los arts. 264 y 265 del Código Civil contradicen manifiestamente la tesis del recurrente y aún la cita jurispru-dencial con que procura avalarla. En autos, es cierto que la ma-dre biológica está privada de “la crianza de los hijos ... ali-mentarlos y educarlos...”. Pero es esta anómala situación aqué-lla a la que, precisamente la sentencia en recurso trata de po-nerle fin.
c) El interés superior del menor, consagrado en con-venciones y leyes también la contradice. La familia biológica es ese bello milagro en el que se funden las razones de la sangre con las razones del amor. Toda una fortaleza, un inquebrantable ligamen que el hombre no debe separar (Gn. 2,24).
No existe, en consecuencia, interés que pueda compa-rarse al de que la niña sea restituida al hogar de su madre y hermanos y abuelos, rescatándosela de una pérdida de identidad personal que de otro modo, va a gravitar negativamente a la lar-go de toda su vida. Como ya gravita negativamente en la vida de su madre (y la sentencia en recurso da cuenta de ello).
d) La denunciada absurda y arbitraria valoración de la prueba no tiene virtualidad alguna. Hay en la sentencia a partir de fs. 107 vta. una prolija exposición y un minucioso análisis de las circunstancias de hecho que las probanzas han acreditado. No advierto hecho alguno dado por cierto que no lo sea o que provenga de pruebas no apartadas o incorrectamente va-loradas. El recurrente las interpreta de otro modo, pero no es dable que su voluntad, según lo afirma una antigua y sostenida jurisprudencia de esta Suprema Corte, sustituya el criterio de los jueces de grado.
e) Respecto de la doctrina del art. 334 del Código Procesal Civil y Comercial, el apelante se agravia de la expre-sión “estado puerperal” utilizada por el señor Juez que vota en segundo lugar. Pero esa expresión es empleada en consideraciones sólo adicionales (la adhesión al primer voto a fs. 109 in fine es 1a constitutiva de la mayoría de opiniones que exige la Pro-vincia para la validez de las sentencias), por lo que carece de gravitación fundante.
Por lo demás esa frase no puede ser leída seccionada-mente, desprendida de la que la precede y que advierte sobre un hecho que llega firme a esta instancia, a saber: “que entre la firma del acta notarial ... y el momento del parto, hubo un in-tervalo de escasas quince horas.” lo que no colocaba ciertamente a la madre en condiciones óptimas para formular una manifesta-ción de voluntad.
f) La ley 9020 y el art. 997 y concs. del Código Ci-vil.
Este agravio se encuentra referido también a una si-tuación irrelevante. La plena fe de los actos pasados ante el escribano no ha sido en rigor cuestionada por la sentencia, sino sólo desplazada la gravitación de un documento firmado quince horas después del parto, por el inmediato arrepentimiento de la madre, el insistente reclamo por su hija y el orden natural de las relaciones familiares.
g) El art. 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño.
El recurrente entiende que el respeto al derecho del niño a preservar su identidad, nacionalidad, nombre y relaciones familiares se limita a ampararlo frente a situaciones de sus-tracción, retención y ocultamiento; y que no habiendo existido en autos un accionar ilegal, la invocación de tales derechos re-sulta inadecuada.
No me parece válido un razonamiento así. Los derechos (todos los derechos) se constituyen sobre la base de un recono-cimiento a la dignidad personal y existen antes y más allá de cualquier violación. Pensar que un accionar ilegal es necesaria-mente previo a su reconocimiento, o que la identidad, el nombre, la nacionalidad y las relaciones familiares se sostienen única-mente a partir de su violación ilícita, es ontologizar el mal y convertirlo en base del derecho.
Pero esa no es la doctrina que emerge de la Conven-ción, la que, desde su considerando primero, habla de la digni-dad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de to-dos, y que sustenta su contenido en esa idea fundamental que proclama su primer reconocimiento: el que toda persona tiene to-dos los derechos y libertades enunciados, sin distinción alguna.
En esas condiciones, y desechadas todas las críticas, no advierto posibilidad alguna de modificación en esta instancia extraordinaria de la sentencia apelada.
La que de ocurrir, por lo demás, significaría una profunda quiebra axiológica, ya que terminaría apartando, defi-nitivamente, a una menor de su madre, sustituyendo, sin razón plausible, los vínculos naturales y biológicos por los adopti-vos.
El recurso es infundado.
2. Lo dicho es suficiente para sustentar mi voto. Sin embargo la circunstancia de que el mismo haya sido precedido por el de otros dos de distinguidos colegas, en los que se hacen consideraciones cuya relevancia institucional excede el marco de la causa me obliga a una reflexión adicional.
Me produce una inmensa preocupación que pueda consi-derarse, como se hace en ellos, “un grave error” el referir la identidad del menor a su origen y a su familia biológica, al punto de constituir “una apreciación absurda” la realizada en ese sentido por la sentencia de grado.
O que se proponga como doctrina legal de esta Suprema Corte que una familia adoptiva es igual que una familia biológi-ca, al punto de no poderse apreciar el mayor valor de una sobre la otra, porque “el verdadero sustrato de la familia estriba en el afecto que vincula a sus miembros y no simplemente en la yux-taposición de individuos provenientes de un mismo tronco...” (sic).
O que se declare (con la fuerza que luego adquirirá el precedente) que la identidad, que permite que alguien se re-conozca a sí mismo, se preserva igualmente si un menor es sepa-rado de su familia, ya que esa identidad “... se alcanza sobra-damente a través del instituto de la adopción, que confiere al niño nombre y apellido, hogar y documentación probatoria de su estado civil”.
Y que se decida, convalidando una lamentable situa-ción de hecho, que “... la historia de la niña se ha construido con exclusividad en torno a lo interactuado por sus pretensos padres adoptivos. Esta es su historia y la única verdad personal que conoce...”. Conocimiento cuya limitación se admite, pero que sin embargo no resulta relevante, ya que “... la familia adopti-va, no es menos familia que la biológica o natural, sino que por el contrario participa de la consideración y bondades de és-ta...”.
En una Provincia y en un País desgarrado todavía por las secuelas de la pasada dictadura militar donde abuelas buscan aún a sus nietos nacidos en cautiverio, secuestrados y dados a otras personas, estas proclamaciones, que al convertirse en doc-trina configuran criterios de carácter general, van a tener una proyección incontrolable.
Es cierto que no ha sido ésta la situación de autos.
Pero: si lo que se convierte en doctrina legal no son las circunstancias del caso sino los criterios generales que las resuelven, ¿cómo hacer luego para que la igualación entre la fa-milia biológica y la adoptiva (llevada al extremo en que la pri-mera resulta prescindible para la configuración de la identidad personal), no se constituya en fuente de derechos en nuestra Provincia?.
El derecho del niño a su identidad personal; a la preservación de sus relaciones familiares; a ser cuidado por su madre; a no ser separado de ella contra su voluntad; y el dere-cho de la madre a no ser despojada de su hijo; a poder educarlo; a que lleve su nombre; a tenerlo con ella: previstos en los tex-tos constitucionales y solemnemente proclamados por numerosos documentos internacionales a los que nuestro país ha adherido, van a quedar y no sólo en este caso, gravemente mutilados.
Ello es todavía más grave cuando se discuten en la especie cuestiones de hecho y prueba resueltas sin absurdo por la instancia de grado, que vuelven infundado el recurso en exa-men.
Voto por la negativa.
A la misma cuestión planteada, el señor Juez doctor San Martín dijo:
Adhieróme a lo expuesto por el distinguido colega doctor Negri en el capítulo 1 de su voto.
Voto por la negativa.
El señor Juez doctor Ghione, por los mismos fundamen-tos del señor Juez doctor de Lázzari, votó también por la afir-mativa.
El señor Juez doctor Pisano, por los mismos fundamen-tos del señor Juez doctor San Martín, votó también por la nega-tiva.
A la misma cuestión planteada, el señor Juez doctor Salas dijo:
De conformidad a lo expuesto por el señor Subprocura-dor General en su dictamen y la opinión coincidente del señor Juez doctor Negri y las de los colegas San Martín y Pisano, con-sidero que en la presente causa no concurren los presupuestos necesarios del absurdo que se requieren para la adopción, siendo que se trata de una cuestión de hecho, desde que no constituye una caso extremo que permita estimarse que el Tribunal de Fami-lia haya incurrido en la falta de prudencia jurídica que la re-iterada doctrina de la Suprema Corte exige para tales supuestos en concordancia además con lo dicho por el Asesor de Incapaces ?representante promiscuo de la menor? respecto de la apreciación del material probatorio y de las circunstancias fácticas de la causa.
En igual sentido el suscripto se ha expresado en las causas de esta Suprema Corte de Justicia: “Soler”, sent. del 17?XI?1987 en “Acuerdos y Sentencias”, 1987?V?68; “Garrido”, sent. del 31?III?1998 en “Jurisprudencia Argentina”, 1998, tomo IV, pág. 29 y “Silva”, sent. del 29?IX?1998, por cuya razón ad-hiero a la opinión de los doctores San Martín y Pisano respecto al capítulo 1) del voto del doctor Negri.
Voto por la negativa.
A la misma cuestión planteada, el señor Juez doctor Laborde dijo:
Adhiero a los fundamentos a los que alude el doctor San Martín y doy mi voto también por la negativa.
Con lo que termino el acuerdo, dictándose la siguien-te
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de con-formidad con lo dictaminado por el señor Subprocurador General, por mayoría, se rechaza el recurso extraordinario interpuesto; con costas (art. 289, C.P.C.C.).
El depósito previo efectuado queda perdido para el recurrente (art. 294, C.P.C.C.), debiendo el tribunal dar cum-plimiento a lo dispuesto por el art. 2º de la Resolución 760/1968, modificado por la Resolución 868/1977 y de conformidad con la Resolución 1993/1994.

Notifíquese y devuélvase.